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勞務外包合同和勞動合同的區別篇一

按最高人民法院《民事案件案由規定》(法發〔20xx〕11號)的規定，勞務合同糾紛是放在"第四部分、債權糾紛"中之"合同糾紛"中之"勞務(雇傭)合同糾紛"，而勞動糾紛時放在"第六部分、勞動爭議人事爭議"中之"勞動爭議"，這就需要在司法實務中區分什么是勞務(雇傭)合同，什么是勞動合同。

(一)雇傭合同

我國"臺灣地區民法"第482條，《瑞士債務法》第319條第一項，《德國民法》第611條，《日本民法》第623條，都對雇傭合同作出了規定。

由于存在反剝削的思想等原因，我國民法沒有正式定義雇傭合同的概念。《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》、《民事案件案由規定》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對涉及雇傭合同糾紛時的訴訟主體、民事案由及賠償原則進行了規定。

(二)勞務合同

勞務合同雖然在實務中經常提及，但在法律條文和司法解釋中沒有規定。一般認為勞務是指以活動形式提供給社會的服務，通常表現為一種活勞動形態勞務關系[2]。廣義的勞務合同包括合同法中以提供勞務為標的的有名合同、消費服務合同及雇傭合同等，比如王全興教授就認為"勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等"。而狹義的勞務合同只包括雇傭合同。

(三)勞動合同

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

(四)雇傭、勞務、勞動合同之間的關系

雇傭、勞務、勞動合同三者之間的關系主要有以下幾種觀點：

(1)一種觀點認為，由于勞動合同是在17世紀資本主義商品經濟較為發達時從雇傭合同的基礎上發展起來的，廣義上的雇傭合同包括勞動合同。該觀點為包容說。

(2)一種觀點取廣義的勞務合同含義，勞務合同包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同、居間合同、消費服務合同以及雇傭合同等以提供勞務為標的的合同。但是由于勞動關系由《勞動法》規范，所以勞務合同不包括勞動合同。

(3)一種觀點取狹義的勞務合同含義，把雇傭合同等同于勞務合同，如《民事案件案由規定》把雇傭和勞務合同等同，歸為一類案由"勞務(雇傭)合同糾紛"，把勞動合同和勞務(雇傭)合同并列。該觀點為并列說。

(五)總結

由于我國法律條文和司法解釋中沒有明確定義勞務合同(關系)，且勞務合同(關系)的含義過于寬泛和模糊(按上述第二種觀點即一些學者的說法，提出勞務合同是為了與勞動合同區別，但是由于勞務合同包括的承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、居間合同為有名合同，可由《合同法》規范，信托合同可由《信托法》規范，而消費服務合同可由《合同法》和《消費者權益保護法》規范，只有除這些以外的勞務提供才涉及雇傭合同，這樣看來只要明確雇傭合同和勞動合同的區別就足矣，沒有必要再提出勞務合同從而增加概念的混亂。)，本文以下內容也不再單獨采用勞務合同(關系)概念，而是采用上述第三種觀點即將勞務合同等同于雇傭合同，將勞務(雇傭)合同與勞動合同看做是并列關系。

(一)理論上的區別：

1、合同主體方面的不同

(1)用工主體的要求不同。

勞務(雇傭)合同中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織。依照《勞動法》規定，勞動關系中的用工主體為企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體;依照《工傷保險條例》的規定，非法用工單位(無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位)和勞動者發生的勞動關系也按照勞動關系處理。

由于勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務者建立雇傭關系。當用工主體為單位時，就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什么關系，區分方法后面詳述。

(2)主體地位不同。

勞務(雇傭)合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的。它們之間是一種"勞務"與"報酬"之間的交換，受雇人可以不遵守雇傭方的內部規定，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務。

勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關系。勞動者是用人單位的內部成員，應當遵守其內部的規章制度，服從單位的領導與安排。在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。

用人單位制定的規章制度和獎勵懲罰措施可以約束其內部員工，但未經受雇人同意卻不得約束受雇人。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務，無需接受雇傭人的其他無關指示。

2、合同的權利義務和國家干預程度不同

勞務(雇傭)合同是一種私法上的關系，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強制性規定，不違反公序良俗，國家就不予干預，其權利義務的調整主要參照《民法通則》、《合同法》等民事法律規范。

勞動合同也有當事人雙方意思表示的體現，但《勞動法》對勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止以及工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等均有明文規定，體現國家強制力對勞動關系的干預，一定程度約束了當事人之間的意思自治，其權利義務的調整主要參照《勞動法》。

3、爭議處理程序不同

勞務(雇傭)合同糾紛應當按照民事爭議處理，而勞動合同糾紛按照《勞動法》的相關規定處理。按照現行的勞動法律規范，發生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關系中發生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經過仲裁程序。

4、合同的形式

勞動合同的法定形式是書面的。勞務(雇傭)合同的法定形式除書面的以外，還可以口頭或其他形式加以規定。

(二)實務中的操作

在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則被認定為屬于勞動關系的范疇，反之被認定是雇傭關系。《工傷保險條例》實施以后，由于無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位和勞動者發生的勞動關系也按照勞動關系處理，不能再按照主體資格來區分勞動關系和雇傭關系。

目前實務中的操作不盡相同。有些勞動仲裁部門依然采用審查主體資格的辦法，遇到涉及未經工商部門登記的用人單位發生的勞動爭議向其申訴的案件即不予受理，于是有些法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。一些法院受理案件以勞務(雇傭)合同糾紛為案由，在審理中卻援引《勞動法》。當事人在起訴時也有意識的選擇有利于自身利益的方式，比如有些勞動者在非法用工單位發生工傷后，本應按照《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中有些當事人為了取得精神損害撫慰金，卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。

(三)總結

1、勞務(雇傭)合同的形式

勞務(雇傭)合同主要有以下幾種形式：

(1)幫工形式。

①家庭幫工。如家務鐘點工、保姆、家庭教師、家庭護士等。

②農村幫工。如雇請他人代為耕作等。

③工作事務幫工。如單位請人臨時搬運貨物、看門、掃地、"棒棒軍"等。

(2)承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人(自然人)與總承包人、分包人簽訂勞務分包合同后，由該承包人招聘雇工從事該勞務作業，城市中建筑工地上的農民工就大多屬于這種情況。

(3)合作型雇工形式。雇主一方面雇傭人提供勞務，一方面自己也從事該工作，比如個體出租車老板雇傭另外一名司機和自己一起合作分時間段開出租車等。

(4)返聘形式。離退休人員退休后在受聘從事一些工作，比如為企業看門的老大爺，為單位掃地的老大媽等。

(5)勞務派遣形式。勞務派遣協議涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關系，該形式后面詳細介紹。

2、在用工主體為單位的情形下區分勞務(雇傭)合同和勞動合同

由于勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務者建立雇傭關系。當用工主體為單位時，就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什么關系。本文認為在該情形下，辨析勞務(雇傭)合同和勞動合同的關鍵點在于勞動合同中，勞動者與用工單位之間具有從屬性，此乃勞動合同的特色，也是與勞務(雇傭)合同的明顯區別之處。

(1)人格上從屬性

在勞動合同關系中，勞動者自行決定的自由權受到約束。勞動者必須遵守用人單位內部的規章制度，服從單位的指揮、領導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。

勞務(雇傭)合同中，①受雇者的自由權相比受到的約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同時，可以從事其他的活動，比如不是公司職員的門衛在盡到保安職能的同時看書、保姆在照看小孩的時候可以看電視消遣等;②受雇者一般不用遵守用工單位的內部規章制度，而只是完成自己份內的工作就行，比如用人單位不會要求臨時雇傭的搬運工在搬運車上貨物時遵守其復雜的內部規章制度;③受雇者一般可以在一家以上單位上班，比如一些學校的教授在外兼職上課，雇他們兼職上課的單位和教授之間就是雇傭關系。

(2)經濟上從屬性

勞動者完全被納入單位的經濟組織與生產結構之內，勞動者并非為自己勞動，而系從屬于單位，為單位而勞動，勞動者的創造性受到限制，用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇，其待遇不僅與其工作業績有關，而且一般與企業的效益掛鉤，勞動者在經濟上完全依附于用工單位，用工單位要解聘勞動者，需要提前通知。

勞務(雇傭)合同中，用人單位不必為受雇者提供有關養老保險、醫療保險等福利待遇，所給的報酬只是受雇者提供的勞務的對價，與企業的效益無關，只與受雇者提供的勞務的數量和質量有關。用人單位根據企業的情況和受雇者簽訂合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果該勞務(雇傭)合同沒有到期，單位只需承擔違約責任。一些自由職業者如畫家、攝影愛好者、作家等，他們可同時為多家單位工作，但不享受該單位的福利待遇，他們所得的報酬只跟其提供的作品即勞務有關，在經濟上沒有從屬和依賴關系，他們和用工單位之間就是勞務(雇傭)關系。

(3)組織上從屬性

在現代企業組織型態之下，企業的經營、生產活動一般是靠將勞動者編入其生產組織內遵循一定生產秩序而完成，也就是說勞動者一般不能獨自完成企業的生產經營任務，企業要將勞動者依據企業組織編制，安排其職務讓其成為企業從業人員之一，同時與其它從業人員，共同成為有機的組織，勞動者為單位職工花名冊的一員。由于勞動者與用工單位組織結合緊密，勞動者提供的勞動為企業生產經營的重要的一部分，勞動者如果要離職，需要提前通知用工單位。

勞務(雇傭)合同中，受雇者不是企業組織中的一員，即受雇者非單位職工花名冊的一員。受雇者和單位的組織結合不緊密，其工作性質一般不重要，從事輔助性的工作，受雇者可以隨時離開用工單位。比如象單位雇的鐘點工、清潔人員等，他們在組織上不從屬于用工單位，不是該單位的職工，可以隨時離開。

(4)其他參考因素

是否具備從屬關系，還應從工作時間長短、工作場所是否有限制、支付報酬情況、用工單位對提供勞務者有無一般管理指揮監督權、勞務的提供有無代替性等因素，作綜合判斷。

一般來說，具備工作時間短且為臨時性工作、工作場所不固定、按工作次數即提供勞務次數支付報酬、用工單位對提供勞務者沒有一般的管理指揮監督權、所提供的勞務可替代性強等因素可以用來支持沒有從屬性，但是，不能反過來推斷，具備工作時間長期、工作場所固定、非按勞務次數支付報酬、用工單位對提供勞務者有一定程度的管理指揮監督權、所提供的勞務可替代性弱等因素就具有從屬性，因為衡量勞動者與用工單位之間是否具有從屬性，主要還是從人格上、經濟上和組織上這三個因素考慮，而以上所述的工作時間長短等只是參考因素。

比如一退休老人被一生產食品的單位雇為看門人，看門2年有余，報酬每月結清，雖然該看門工作時間長、工作場所固定、報酬支付不是按提供勞務次數結算，但是由于該退休老人在工作中受到的約束較少，不用遵守該單位內部的規章制度，只需要看好門等，在人格上與用工單位沒有從屬關系;另外，該退休老人看門工作不構成該生產食品單位的生產業務組成部分，老人不享有福利待遇，在經濟上與用工單位沒有從屬關系;最后，老人沒有被納入該單位為生產經營而建立的組織編制中，與該單位其他職工的工作沒有結合在一起從而成為有機的組織整體，不是該單位職工花名冊的一員，在組織上與用工單位沒有從屬關系，所以該退休老人與該用工單位只是勞務(雇傭)關系。

(一)勞務派遣協議

勞務派遣協議涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關系。

通常認為派遣單位與用工單位之間是民事關系，雙方訂立派遣協議確定雙方權利義務，派遣單位根據用工單位的標準派遣符合要求的勞動者，用工單位根據協議向派遣單位支付報酬或管理費。

派遣單位行使對勞動者的人事管理權，如處分、辭退權，以及承擔對勞動者的勞動報酬和社會福利等《勞動法》的義務，派遣單位與被派遣勞動者之間具有人格、經濟和組織上的從屬性，存在勞動關系。

用工單位與被派遣勞動者之間構成的則是勞務關系，雖然用工單位負責在勞動過程中對被派遣勞動者進行指揮和管理，勞動者需要遵守用工單位的規章制度，但是被派遣勞動者在人格上、經濟上和組織上是從屬于派遣單位的，由派遣單位發工資、辭退或處分，而用工單位只是行使生產經營活動中的管理權。

(二)事實勞動關系和勞務(雇傭)關系

事實勞動關系是勞動關系的一種，只是由于其不符合法律規定要件的要求比如沒有訂立書面合同、合同到期后繼續勞動、非法用工單位等情形，為了保護勞動者的合法權利，法律規定在這種情形下用人單位和勞動者成立事實上的勞動關系。事實勞動關系和勞務(雇傭)關系的區別也就是勞動關系和勞務(雇傭)關系的區別，勞務(雇傭)關系和事實勞動關系沒有重疊的地方，不能把長期從事雇傭活動的人認定為勞動者。

(三)用工單位和農民工的關系

農民工的戶籍仍在農村，主要從事非農產業，有的在農閑季節外出務工、亦工亦農，流動性強，有的長期在城市就業，已成為產業工人的重要組成部分。

國務院20xx年3月發布的《國務院關于解決農民工問題的若干意見》第八條規定指出：嚴格執行勞動合同制度。所有用人單位招用農民工都必須依法訂立并履行勞動合同，建立權責明確的勞動關系。該意見主要是為了維護農民工的合法權益。

用工單位和農民工之間不全是勞動關系。依照該《意見》的規定，所有用人單位招用農民工都必須依法訂立并履行勞動合同，依"法"依照什么法，依照《合同法》，《民法通則》，還是《勞動法》?由于《合同法》和《民法通則》等不規范勞動合同的成立和履行，而勞動合同的訂立和履行受《勞動法》規范，依法訂立合同就是依照《勞動法》的規定訂立合同，即《勞動法》規定在該簽訂勞動合同的情形，用人單位必須與農民工簽訂勞動合同，即使名義上簽訂的是勞務(雇傭)合同，在司法中也應該被認定為勞動合同;在屬于勞務(雇傭)關系不屬于《勞動法》規范的情形，比如用工單位請農民工臨時搬運車上的貨物，就是勞務(雇傭)關系。

勞務外包合同和勞動合同的區別篇二

一、甲方同意乙方承包甲方__________________勞務工作。

二、合同期限

本合同期限自年月日起，至年月日止。合同期滿前日內如甲乙雙方均未提出終止本合同，雙方本著互惠互利的.原則在本合同期滿前日內簽署新的合同。

三、工作地點

________________________________________。

四、外包內容

________________________________________。

五、費用的結算及支付

根據雙方的約定：

2、________________________________________________。

本費用包含乙方員工的工資、保險、乙方的管理費用等雙方所明確的所有費用。

(二)乙方管理人員應及時與甲方相關管理部門確認員工的工作表現。

(三)甲乙協商上月_____日至上月_____日為勞務費的正常結算周期，乙方向甲方開具相應金額的勞務發票，甲方于每月_____日前按時付給乙方上月度勞務服務費用。

(四)正常情況下，乙方應保證按甲方的檢驗計劃完成生產。

(五)如甲方發現乙方所完成產品未能滿足甲方質量規范，乙方應采取有效措施及時更正。

六、甲方權利義務

(一)甲方應明確乙方從事勞務服務外包的工作崗位、工作任務和工作要求，然后由乙方工作人員自行負責制定工作崗位的工作任務。

(二)甲方應為乙方員工提供符合政府勞動保護條例規定的工作場所和和各項安全生產條件。對于首次上崗的乙方員工，甲方將對其進行安全和操作規程方面的培訓，并將相關培訓資料和要求發給乙方。

(三)甲乙協商上月_____日至上月_____日為勞務費的正常結算周期，乙方向甲方開具相應金額的勞務發票，甲方于每月_____日前按時付給乙方上月度勞務服務費用。

(四)正常情況下，乙方應保證按甲方的檢驗計劃完成生產。

(五)如甲方發現乙方所完成產品未能滿足甲方質量規范，乙方應采取有效措施及時更正。

(六)乙方員工有下列行為的，甲方有權要求乙方立即更換：

2、乙方員工嚴重違反甲方規章制度，崗位職責和勞動紀律的;

3、乙方員工不能提供真實有效地身份證明的，或提供虛假身份證明的;

4、乙方員工在工作中謾罵他人或斗毆或以肢體，拳腳相擊的。一經發現，甲方有權要求乙方退回或更換，同時乙方必須保證出勤人數，不影響甲方的正常生產工作的進展，對于乙方支付員工的工資低于當地政府最低工資標準的，甲方有權要求其立即改正。

(七)甲方應按本合同規定的標準和支付方式及時支付乙方勞務費。

(八)甲方應對知悉的乙方有關信息、數據和資料(包括但不僅限于技術、財務、銷售方面的信息、數據和資料)及其他信息負有嚴格保密的責任。

(九)甲方應根據工作需要，為乙方提供必要的勞保用品。

(十)甲方應根據實際情況，適當為乙方員工提供食宿等生活上的幫助。

七、乙方的權利義務

(一)乙方應保證具有履行本合同的法定資質，提供給甲方有關營業執照等資質證明復印件。

(二)乙方應保證嚴格遵守有關的人民共和國的法律、法規，特別是有關員工勞動保障或福利政策，同時承諾遵守甲方的包括安全生產，勞動衛生等各項指導原則。

(三)應根據甲方工作需求，選派符合甲方要求的乙方員工到甲方指定的工作地點工作，同時承諾不派出或使用童工。

(四)乙方應為派到至甲方的員工辦理合法的勞動用工手續，與其建立勞動關系并簽訂勞動合同，同時乙方應承諾遵守《勞動民法典》相關規定。

(五)除經甲方特殊的同意情況外，乙方員工必須符合以下條件：

1、身體健康，精神狀態良好，并具有合格有效的健康證;

2、具有初中或以上學歷。能有效和清楚地口頭和書面表達自己;

4、未患有職業病鑒定委員會鑒定的職業病。

(六)教育乙方員工遵守中華人民共和國法律法規和甲方的工作規章

(七)乙方在本合同的執行期內應保守甲方的各項商業秘密，不得將有關資料透露給任何第三方。乙方應教育員工保守甲方的各項商業秘密，如因乙方員工的原因(經甲方允許事宜除外)導致甲方有關的商業秘密泄露，乙方應承擔相應的法律責任。

(八)乙方應根據當地政府的有關規定，按月支付其員工的工資，為其員工按規定投繳社會保險及支付其他國家規定相關費用，乙方支付員工的工資不得低于當地政府最低工資規定。

(九)乙方應遵照甲方的制度進行生產管理，包括考勤制度的建立，操作流程制定、員工離職和違紀處理等。(十)乙方應教導其員工嚴格按照甲方的工作描述，生產操作規程等質量標準進行工作，意外產生的工傷，經濟補償，勞動爭議等均由乙方承擔。

(十一)除非征得甲方許可，乙方不能隨意調換其員工的工作崗位，更不的隨意召回其員工(乙方員工辭職除外)。

(十二)因乙方員工所造成乙方外包工作崗位空缺，乙方應自接到通知后2個工作日內補齊。

(十三)乙方人員在工作期間發生工傷，乙方應承擔工傷認定申請和勞動能力鑒定申請，以及協調工作，甲方應積極配合。工傷認定申請和勞動能力鑒定申請結束后，由乙方按照《工傷保險條例》的有關規定承擔用人單位的義務，并按有關規定執行。

勞務外包合同和勞動合同的區別篇三

外包與派遣的區別

勞務外包與勞務派遣作為兩種被廣泛采用的用工形式，一方面為企業用工帶來了便利，另一方面由于涉及用工單位、派遣單位(外包單位)及勞動者三方主體，其法律關系比較復雜，實踐中容易產生混淆。勞動者在履職過程中一旦發生侵權糾紛，責任主體的司法認定就會成為該類案件的難點問題。本文在深入分析勞務派遣與勞務外包相互關系的基礎上，得出區分勞務派遣和勞務外包的關鍵點，從對勞動者的管理權歸屬出發，來確定勞動者侵權的責任主體。

【案情】

原告(被上訴人):程孝宇

被告(被上訴人):劉克北

被告(上訴人):上海康德萊企業發展集團股份有限公司

被告(上訴人):上海吉優境物業管理有限公司

2012年5月31日，劉克北在位于上海市嘉定區江橋鎮的上海康德萊企業發展集團股份有限公司(以下簡稱“康德萊公司”)門口擔任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發生沖突。后劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。隨后，程孝宇被送往醫院救治，期間共發生醫療費人民幣(以下幣種均為人民幣)232106.72元、輔助器具(輪椅)購置費605.40元。經鑒定，程孝宇構成重傷。

劉克北系上海吉優境物業管理有限公司(以下簡稱“吉優境公司”)員工，吉優境公司與康德萊公司簽訂保安服務合同，劉克北被派遣至康德萊公司擔任保安工作。

程孝宇遂以健康權侵權為由向法院起訴，要求劉克北、吉優境公司、康德萊公司三被告承擔賠償責任。

【審判】

一審法院審理后認為，吉優境公司與劉克北之間的勞動合同、康德萊公司與吉優境公司之間的保安服務合同能夠證明劉克北與吉優境公司之間的勞動關系及其與康德萊公司之間的勞務派遣關系。在勞務派遣期間，因被派遣勞動者執行工作任務造成他人人身損害的，由接受勞務派遣方即用工單位承擔侵權責任，勞務派遣方有過錯的，承擔相應的補充責任。本案案發時，劉克北是由吉優境公司派遣至康德萊公司，為其執行保安工作任務，劉克北是在阻止程孝宇擺弄路障時與其發生沖突，故其行為仍與執行工作任務有關，屬于履職行為的延伸，應由接受勞務派遣方即康德萊公司對外承擔侵權責任。劉克北自愿承擔連帶賠償責任，于法不悖。吉優境公司在選派劉克北的過程中，未能盡到足夠的教育、培訓和管理職責，對侵權行為的發生具有過錯，應承擔相應的補充責任。因此一審法院判決康德萊公司作為用工單位應當承擔80%賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任；吉優境公司作為劉克北的派遣單位，在派遣過程中存在過錯，應當在20%的范圍內補充責任。

一審判決后，康德萊公司、吉優境公司不服提起上訴。

上海市第二中級人民法院經審理認為，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發包企業的要求完成相應的業務或工作。本案中，根據康德萊公司與吉優境公司訂立保安服務合同以及吉優境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優境公司對康德萊公司廠區提供保安

服務，吉優境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區保安的管理，不對廠區保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優境公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與吉優境公司構成勞動合同關系，康德萊公司、吉優境公司之間形成服務合同關系，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用工單位即吉優境公司承擔。劉克北自愿承擔連帶責任，應予以準許。

另根據本案糾紛發生的原因及(2013)嘉刑初字第196號刑事判決書所確定的事實，程孝宇對其損害的發生也有一定的過錯，可以減輕吉優境公司的責任，故吉優境公司應承擔本案70%的賠償責任。故原審法院認定劉克北、康德萊公司、吉優境公司間系勞務派遣關系及確定的賠償責任的分擔比例，顯屬錯誤。據此，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十四條第一款，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條，《最高人民法院關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規定，判決吉優境公司承擔70%的賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任。

【評析】

一、問題提出

近年來一些企業為了規避法律對勞務派遣的規制，轉而使用“勞務外包”，引發勞務外包運作不規范甚至“假外包、真派遣”等問題，用工單位對勞動者的責任義務隨之被轉嫁，從而引發了一些新的用工矛盾糾紛。勞務派遣與勞務外包

都涉及用工單位、派遣單位(外包單位)、勞動者三方主體，且系一種復合法律關系，容易發生混淆。本案爭議焦點在于：劉克北與吉優境公司，康德萊公司三方之間是何法律關系，是勞務派遣還是勞務外包，用工單位與勞動者之間是何種法律關系，用工單位與派遣單位(外包單位)之間是何種法律關系。不同的法律關系，責任主體及責任歸則原則均不相同。

二、勞務派遣與勞務外包的區別與聯系

勞務外包與勞務派遣是兩種不同的用工方式，其法律結構和法律關系主體責任設置大有不同。勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務派遣單位根據用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環節分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關系。它的特點是勞務派遣企業“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務派遣一般由勞務派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞動者與實際用工單位之間。

因此鑒別勞務派遣關系的關鍵點在于：

一、用工單位與派遣單位之間存在勞務派遣協議；

二、用工單位對勞動者進行管理；

三、由派遣單位向勞動者支付報酬。

勞務外包，也稱業務外包、服務外包等，它是企業整合其外部優秀的專業化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務外包一般由用工單位將其部分業務或工作發包給相關外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應的業務或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關系。勞務外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。

因此鑒別勞務外包關系應主要把握以下幾點：

一、用工單位與外包單位之間存在委托合同；

二、外包單位負責管理勞動者；

三、由外包單位向勞動者支付報酬。

由上分析可以看出，勞務派遣與勞務外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區別是：

1、用工單位與外包單位(派遣單位)簽訂合同的標的不同。這實際構成了二者區別的事實基礎。勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，其合同標的一般是“人”。即在勞務外包合同中，用工單位買的是“勞務”，而勞務派遣中，用工單位買的是“勞動力”。勞動力的直接載體則是勞動者，強調的是勞動過程且與勞動者不可分割；而勞務則強調的是勞動結果，因此可與勞動者相對分離。

2、形成的法律關系不同。勞務派遣中，涉及勞務派遣單位、用工單位及勞動者，勞務派遣單位與用工單位之間構成勞動力租賃合同關系，勞務派遣單位與勞動者之間構成勞動合同關系，用工單位與勞動者之間構成用工管理合同關系。在勞務外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構成委托合同關系，外包單位與勞動者之間構成勞動合同關系，但是，用工單位與勞動者之間并不構成任何直接法律關系，不存在類似于勞務派遣中的用工管理合同關系。

3、對勞動者管理的責任主體不同。在勞務外包中，用工單位對勞動者不進行直接管理，由外包單位安排勞動者的工作形式和工作時間；而在勞務派遣中，勞動者由用工單位管理，其必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。因此一旦勞動者在履職過程中發生侵權，如果是勞動者受到侵權的，勞務外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》，按雙方的委托合同承擔權利義務，用工單位對勞動者不承擔責任；如果勞動者對第三人侵權，則適用《侵權責

任法》第34條第一款之規定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔侵權責任。而在勞務派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔賠償責任，如果勞動者因履職對第三人侵權，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔連帶賠償責任。

三、勞務派遣與勞務外包關系中勞動者侵權的責任主體

從前文分析，勞務派遣與勞務外包關系中，因用工單位購買的合同標的分別是勞動力和勞務，那么對勞動者的管理主體就有所不同，而管理主體的不同在法律關系上就直接體現為對勞動者責任的承擔主體不同。因此，在區分勞務派遣和勞務外包關系時，確定對勞動者責任主體的前提就是明確對勞動者的管理主體。

首先，對勞動者管理的實際控制權是確定責任的前提。在勞務派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關系，但實際上對勞動者進行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質擴大勞動關系的解除終止權。而派遣單位則只承擔與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關責任義務，并不參與對勞動過程的具體管理控制。在勞務外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負有簽訂勞動合同、發放工資、繳納社會保險的義務，而且還須承擔對勞動過程的具體管理責任。因此，區分勞務派遣與勞務外包的明顯標志是對勞動及生產過程的管理控制權主體不同。

其次，在管理權的基礎上確定責任主體。沿著無管理則無責的思路來確定勞務派遣與勞務外包關系中對勞動者責任體相對比較清晰。在勞務派遣中，用工單位責任的理論基礎建立在管理權之上，誰管理誰負責，用工單位自然要為勞動者負責，因此適用無過錯責任原則。而勞務派遣單位責任的理論基礎為控制理論，因為其不對勞動過程進行管理，因此適用過錯責任原則。即《侵權責任法》第

34條第1款規定，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由

用人單位承擔侵權責任。”第2款規定，“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

同理，在勞務外包中，外包單位與勞動者簽訂勞動合同，負責對勞動者進行管理控制，然后將勞動成果——勞務出售給用工單位。因此從管理權角度看，外包單位應該對勞動者的勞動過程負責，應為責任主體。

再次，確定責任的歸責原則。在勞務派遣和勞務外包關系中，無論用工單位購買的是勞務還是勞動力，其都是勞動利益的獲得者，因此承擔責任的根據應為報償理論，用工單位責任適用無過錯責任原則，不以過錯為構成條件。勞動者在履職過程中造成損害的，因勞動者履職的利益屬于用工單位，其損害理應由用工單位承擔責任。

而派遣單位承擔責任的根據則不能采報償說。在勞務派遣和勞務外包關系中，勞動者履職的利益并不屬于派遣單位(外包單位)。派遣單位(外包單位)承擔責任的根據在于派遣單位與勞動者之間建立了勞動關系，其選派勞動者到用工單位完成相關職務，派遣單位負有選派合格勞動者的義務。《勞動合同法》第59條規定，“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”若派遣單位未依照勞動派遣協議或者委托合同約定派遣與崗位要求相適應的勞動者，則相當于派遣單位對勞動者未盡必要的注意義務。因此，在勞務派遣關系中，派遣單位責任適用過錯責任原則。而在勞務外包中，由于用工單位與勞動者不形成直接的法律關系，因此，只有外包單位對勞動者承擔責任。外包單位基于其用人單位的法律角色，承擔勞動合同法上的義務，對勞動者承擔責任適用無過錯責任原則。

勞務外包合同和勞動合同的區別篇四

勞務外包合同與勞務派遣合同的區別

勞務派遣與勞務外包的區別分析

一、勞務派遣和勞務外包：

勞務派遣指用人單位根據用工單位的要求，雙方簽訂勞務派遣協議，將與之建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，用人單位從用工單位獲取管理費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系。

勞務外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承

攬是屬法律定義的一種經營形式，勞務派遣僅僅是勞動合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質上的區別。基于此，兩者是不能混在一起去考慮。

勞務外包是指企業將公司內的部分業務或職能工作內容發包給相

關的機構，由其自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或職能工作內容。

勞務外包與勞務派遣的共同之處是，用工單位(或發包單位)都不

與勞動者簽定勞動合同。

二、企業使用勞務派遣的目的

企業使用勞務派遣和勞務外包的目的主要是考慮以下幾點：

1、可以通過勞務派遣、勞務外包跨省（地區）進行派遣、外包，更好地滿足了用工需求。

2、使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨立，用工機制比較靈活，面對工作需求的變化反應快。

3、能夠使企業從繁瑣的勞動人事管理事務中解脫出來。減輕了企業各類手續和相關管理工作的負擔。

4、可以做到合理控制用工使用期限，對勞動替代性強的崗位實現人員能進能出更有促進作用。

5、保證了合理合法用工，降低了用工風險，降低了企業與員工直接發生勞動糾紛的幾率。

6、企業用工政策管理方便，勞務派遣跟隨市場型的薪酬福利成本政策，綜合用工成本與收益比較好。

三、勞務派遣在實踐中的分析

1、法律環境：

《勞動合同法》第六十六條規定，勞動合同用工是我國的企業基

本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。xx版《勞動合同法》對“三性”進行了

解釋，前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以

由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣

用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由 __勞動行

政部門規定。

從《勞動合同法》的立法原意看，顯然是要對勞務派遣的崗位進

行限制而非擴張，可以看出將來勞動關系立法模式會有重大的調整，對勞務派遣用工形式將加以限制。《勞動合同法》解決勞動合同短期化，誘導勞動合同長期化是基于我國長期發展戰略所作出的一項制度選擇。在勞務派遣用工形式的發展中，用工單位處于主導地位，是最大的推動力量，為了防止用工單位規避法律風險，法律明確用工單位

與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。（選擇勞務派遣的最大缺點為承擔連帶賠償責任詳細本條第3款）

2、選擇合適的派遣商：

《勞動合同法》第五十七條經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。《公司法》規定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。勞務派遣公司注冊資本不得少于二百萬元屬于特別規定。一方面要查明勞務派遣機構的注冊資本是否符合規定，同時也要考查派遣機構的資質問題。

3、相關責任承擔（用工單位退回的符合用人單位有賠償的單方解除勞動合同條件由用人單位承擔責任賠償）

xx版《勞動合同法》第九十二條規定，違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收

違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

第九十三條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部

門責令限期改正；情節嚴重的，按每一名勞動者一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照。被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

但是，勞務派遣單位拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者

不繳納社會保險費，

有時是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保

險費等所有費用全部打包支付給了勞務派遣單位而帶來了連帶賠償

責任，由于該風險的無法控制性，為了最大限度地保護用工單位的利益，用工單位可在派遣協議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失。”在派遣協議

當中，應約定企業要協助派遣機構做好工資及社會保險繳納與支付的工作，以避免企業給付的待遇與派遣機構給付的待遇不同的情況。

4、勞務派遣的退回機制與法律風險

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回。

《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，即：

（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；

（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；

（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；

（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；

（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；

（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；

（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第四十條第三項及第四

十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。

5、未來勞務派遣機構的發展

目前，勞務派遣機構在提供專業化培訓和日常管理等方面大部分

做得還不夠，只有少數勞務派遣機構能做到為企業專業化服務。從勞務派遣機構從業人員構成情況來看，日常事務性管理如社保的繳退、

工資的發放、招聘、解除等可以滿足用人單位需要，但其在針對性的培訓、提供高層次的專業技術、專業管理人才的儲備方面不足。如果勞務派遣機構在這些領域自身獲得較大的發展就有可能通過專業化外包的形式實現未來勞務派遣公司的轉型。

四、勞務外包在實踐中的分析（現在勞務外包仍主要針對高端外包）

1、法律環境

在《勞動合同法》的背景下，派遣員工與用工單位的勞動者享有同工同酬的權利，派遣公司與企業承擔連帶責任，受其制約。在這種情況下勞務外包或專業外包（有時稱為服務外包）會成為未來勞務派遣發展的一個主要方向和趨勢。勞務派遣走向人力資源外包，是管理服務適應經濟社會發展的必然趨勢。作為使用外包的企業來講成本上可能略有提高，但往往在效率和法律風險上卻更為合理。

2、外包單位的選擇

人力資源外包更多的是針對企業的宏觀而言，是針對用工單位的決策面而言，而勞務派遣則主要針對的是企業的操作層或針對具體使用勞動者而言。無論是基于預防風險，還是節省成本，首先需要對企

業本身的用工模式和實質需求作出基本面的判斷，然后再根據市場上提供的人力資源服務內容選擇最適合企業自身的整體策略和具體安排。

在勞務外包中，應結合企業所處行業主流組織模式，明確哪些職能可以外包，哪些職能不適合外包而必須限制在企業內部進行，在選擇時應充分考慮自身的規模、性質、制度等，從企業實際出發，選擇最適宜、最有效果的職能進行外包。

在選擇外包承包商時，應針對外包內容，選擇可靠的承包商。可以從承包商實力、其服務客戶群體、專業背景，以及業內口牌方面結合價格綜合確定。在選擇時，除技術部門參加外，人力資源部門也應參與，通過對承包商的調研，盡量選擇實力雄厚，公司歷史較長，有本行業服務豐富經驗，并獲得了所服務客戶良好評價的承包商。

3、勞務外包的優點

在社會分工日益細化的背景下，將企業部分業務或職能委托給外部公司正成為現代企業一種重要的組織方式和競爭手段。通過把非核心業務（我們可以轉為操作一線）承包給專業性比較強的公司去做，自己集中精力把核心或控制業務做好做大做強，利用外部優勢，達到增加企業競爭力和綜合實力、提高效率，使企業效益最大化的目的。

外包后，雙方之間通過《民法》來調整勞務關系。這種方式不需要涉及員工的社會

保險、福利、加班費等問題，相對來說管理成本較低，人工成本也降低了，同時也避免了勞動爭議。_勞務外包合同與勞務派遣合同的區別。

4、勞務外包需注意的事項

真正的勞務外包減少了人力資源部門的日常事務工作量，但人力資源部門應在外包過程中參與和監控。勞動用工面臨的法律環境日趨復雜，人力資源監控應到位，避免違反勞動法律法規的情況在承包商處發生，使企業面臨風險（如承包商不簽訂勞動合同，使之與用工單位形成事實勞動關系）。在外包合同執行前，對承包商派來的工作人員進行驗證，保證這些工作人員有足夠的業務技能和管理水平為企提供服務，企業人力資源部門應加強與外部專業承包商的交流，更好地履行企業賦予的戰略職責。可以逐步探索建立服務商的評估機制，在過程中不斷地進行評審、反饋和溝通。在外包服務使用過程中，企業與承包商應建立積極的關系，并保持承包商的相對穩定性，盡量減少短期的外包承包商。

五、勞務派遣與勞務外包的區別：

1、適用的法律不同。勞務派遣適用勞動合同法，勞務外包適用合同法。

2、勞務承包單位可以是個人，也可以是法人或其他實體。（不建議發包給個人，實際中個人外包往往會被判為勞動關系）

勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規定的依照公司法的有關規定設立、注冊資本不得少于五十萬元的法人實體；勞動者完成的工作都是企業的業務或職能活動。且應具備勞務派遣相關資質，具體包括下列材料：

（1）申請開辦勞務派遣組織的報告；

（2）成立勞務派遣組織的可行性報告和實施方案；

（3）勞務派遣組織的章程及有關規章制度；

（4）辦公用房證明(契約、租用協議、產權證)復印件；

（5）法定代表人職務任命書及 __復印件；

（6）工商行政管理部門核準的《名稱預先核準通知書》。

3、勞動者管理的責任主體不同：

發包企業（或用工單位）對勞務承包單位（或用人單位）的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排由勞務承包單位自己安排確定；勞務派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動。

4、勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據勞務承包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結

勞務派遣與服務外包的區別

xx年7月1日，《中華人民 __勞動合同法（修訂）》正式實施。全國人大常委會的此次修法，針對勞務派遣企業過多過濫、勞務派遣勞動者合法權益得不到有效保護、同工不同酬等問題，對勞務派遣用工形式進行了嚴格的規范與限制。由于修訂后的法律對勞務派遣用工崗位、用工比例、同工同酬、法律責任等問題作出了新的規定，大量使用勞務派遣制職工的企業將面臨用工成本增加、法律風險加大的現

實狀況。如何依法對勞務派遣用工形式進行調整，保證人力資源管理工作的法律合規？如何重新籌劃用工形式，用其它合法的用工形式代替勞務派遣？如何保證用工形式轉換的平穩過渡？這些問題已經成

為很多企業需要面臨和思考的重要問題。在上述背景下，服務外包日益成為多方關注的焦點。很多主要經營勞務派遣業務的人力資源管理公司紛紛開發或者強化服務外包業務，并將之作為勞務派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務派遣制職工的企業進行推銷。很多企業也準備或者正在進行勞務派遣轉服務外包的用工模式調整工作。業內諸多人士認為，xx年實施的《勞動合同法》對標準勞動關系的嚴格規范直接導致了勞務派遣用工形式的繁榮；xx年實施的《勞動合同法（修訂）》對勞務派遣用工形式的嚴格規范與限制，將會導致服務外包的繁榮。然而，服務外包真的是企業規避勞務派遣法律風險的一劑良方，勞務派遣轉為服務外包就萬事大吉了嗎？本文將結合勞務派遣和服務外包的相關法律規定、典型案例、實

踐操作對兩者的區別進行解析，以期能夠幫助企業管理者準確區分兩者的差別，合理規劃用工形式。

一、勞務派遣與服務外包的基本概念比較

1、勞務派遣勞務派遣，是指由勞務派遣公司與勞務派遣勞動者訂立勞動合同，勞務派遣公司根據與實際用工單位之間簽訂的協議，

將勞務派遣勞動者派至實際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關系中，勞務派遣公司與勞務派遣勞動者是法律上的勞動合同關系；勞務派遣公司與實際用工單位之間是民事關系，雙方通過簽訂勞務派遣協議明確雙方權利與義務；實際用工單位與勞務派遣勞動者之間是勞務用工關系，勞務派遣勞動者直接向實際用工單位提供勞務，實際用工單位對勞務派遣勞動者直接進行工作安排和指揮監督。

2、服務外包從企業管理角度來看，服務外包是指企業為了將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術為依托，利用外部專業服務商的知識勞動力，來完成原來由企業內部完成的工作，從而達到降低成本、提高效率、提升企業對市場環境迅速應變能力并優化企業核心競爭力的一種服務模式。服務外包的三方法律關系中，承包單位與服務人員之間是勞動合同關系或其他雇傭關系；承包單位與發包單位是民事合同關系；發包單位與服務人員之間無直接關系，在具體的外包業務完成過程中發包單位只是根據服務項目的具體工作要求，通過承包單位對服務人員進行間接的指揮。

3、基本區別從前述分析可以看出，勞務派遣關系中，企業注重的是對勞動過程的管理，用工單位直接對勞務派遣勞動者進行指揮

監督、工作安排；勞務派遣公司在派出勞務派遣勞動者后，并不參與勞動過程。而服務外包關系中，企業注重的是對工作結果的管理，

服務人員為承包單位提供勞動；用工單位并不參與勞動過程，甚至無需關心或者干預承包單位用什么人、用多少人，只結合外包服務項目的完成情況，根據與承包單位簽訂的外包協議行使權利、履行義務。

二、勞務派遣與服務外包的深入比較

1、合同名稱在勞動派遣關系中，勞務派遣公司與實際用工單位之間應當按照《勞動合同法》的相關規定簽訂勞務派遣協議；在服務外包關系中，對于合同名稱并無法律特殊要求，其名稱可以是服務外包協議，也可以是承攬合同、委托加工合同、技術開發合同等。

2、與勞務提供方的關系不同在勞務派遣關系中，實際用工單位與勞務派遣勞動者之間存在勞務用工關系；在服務外包關系中，發包方與服務人員無直接關系。

3、對勞務提供方的管理權限不同在勞務派遣關系中，實際用工單位直接給勞務派遣勞動者分配工作任務，并監督指揮其完成工作任務；在服務外包關系中，發包方對服務人員無直接管理權限，服務人員接受承包方的工作安排和監督指揮。

4、應用的業務領域不同實踐中，服務外包一般應用于企業的非核心業務領域，如行政后勤、運輸物流、日常客戶服務、基礎性生產

制造等，這些業務領域無需發包方對工作過程進行直接管理和監控，使用專業化的外包服務提供商，能夠在降低自行運營的成本的同時提高工作效率；勞務派遣的業務領域可以是企業的非核心業務領域

也可以是核心業務領域，這些業務由于各種原因需要企業直接對

工作人員進行工作安排和工作過程中的指揮監督，而不能或不便有第三方代為行使。如商業銀行的日常儲蓄業務屬銀行的核心業務，由于銀行柜員的工作性質較為特殊，一般不適合進行服務外包，須由銀行直接進行管理，因此只能選擇勞務派遣的用工形式。

5、對外損害賠償的責任承擔不同在勞務派遣關系中，如勞務派

遣勞動者在工作中給第三方造成損害，實際用工單位作為實際用工方，需向第三方承擔賠償責任；在服務外包關系中，如服務人員在工作中給第三方造成損害，承包單位作為實際用工方，需向第三方承擔賠償責任，發包方無需承擔任何責任。

6、勞動爭議風險不同在勞務派遣關系中，如實際用工單位或者

勞務派遣公司侵害勞務派遣勞動者的合法權益，實際用工單位均可能需要承擔勞動爭議的法律風險；在服務外包關系中，由于發包方和服務人員無勞動合同關系也無實際的勞務用工關系，因此發包方不承擔任何勞動爭議風險。

7、工作成果的衡量標準不同在勞務派遣關系中，實際用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間，向勞務派遣公司支付管理費；在服務外包關系中，發包方根據外包業務的完成情況向承包方支付外包服務費，至于承包方使用服務人員的數量和時間一般和發包方支付的外包服務費數額并無直接關系。

8、經營資質要求不同在勞務派遣關系中，按照修訂后的《勞動合同法》要求，勞務派遣公司經營勞務派遣業務必須經勞動行政部

門行政許可，取得《勞務派遣經營許可證》；在服務外包關系中，對于承包方除國家有特殊資質要求外，承包方不需國家機關特別的行政許可。

三、典型案例從前面的分析可以看出，勞務派遣與服務外包具有諸多不同，企業在籌劃用工形式時應當了解兩者之間的差別，合理合規的進行選用。在工作實踐中，如果企業以規避法律為目的，借服務外包之名行勞務派遣用工之實，或者雖確為服務外包但外包服務商選取不當、管理不嚴，均可能產生極大法律風險。以下這個案例雖然發生在修訂后的《勞動合同法》實施之前，但其對于如何區分勞務派遣與服務外包具有很強的借鑒和參考意義。_勞務外包合同與勞務派遣合同的區別。

1、基本案情深圳某銀行和廣州某人力資源公司簽訂《電話銀行業務呼叫服務外包協議書》,約定人力資源公司承包某銀行的部分電話銀行業務呼叫客戶服務;某銀行按協議向人力資源公司支付業務外包費用,提供服務場地、設備、設施,承擔工作場地水電費、電話費、清潔費、保安費等日常運行費用;人力資源公司安排服務人員到某銀行提供的場地工作,這些服務人員與某銀行之間不存在勞動合同關系,一切用工手續、工資發放、社會保險繳納、人事檔案及組織關系的管理等均由人力資源公司負責;某銀行有權對人力資源公司的電話銀行業務呼叫客戶服務工作情況進行監督管理,并對服務人員設置績效考核指標并進行考核,包括出勤率、呼叫數、業務計劃完成情況等。由于內部管理不規范,人力資源公司未與部分員工簽訂勞動合同,與部

分員工解除勞動合同時也未支付解除勞動合同經濟補償金,拖欠員本文：

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勞務外包合同和勞動合同的區別篇五

勞務承攬與勞務外包的區別

勞務承攬與勞務外包的區別，關于這個問題律伴網小編為你整理了一下關于這個問題的資料，如果你想知道，關勞務承攬與勞務外包的區別這個問題，請跟著小編一起往看吧，馬上為你解答，跟上律伴網小編的步伐一起往下看看吧。2012年12月28日，第十一屆全國人大常委會通過了對《勞動合同法》的修訂決定。其中明確規定“勞務派遣用工是補充形式”，“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例”。2014年1月20日人力資源和社會保障部部務會通過了《勞務派遣暫行規定》，并于2月26日頒布，從3月1日起實施。該規定明確要求：“企業勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的10%”;并同時規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理”。勞務承攬和勞務派遣是兩種自然存在的，獨立的社會經營活動，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業模式、交易方式、組織結構、管理權限等，而且也涉及到微觀層面的勞動者的工作崗位、權益等。一、勞務承攬概念界定和內涵(一)勞務服務概念與內涵勞務服務，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，活勞動，就是以勞動者的的勞動能力(包括體力、智力勞動和智慧勞動)，為他人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活勞動形式提供某種服務。這種服務可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質生產的需要。勞務范圍很廣，根據提供的服務類型分為：①生活服務。指直接為人們生活提供的服務。如：飲食、理發、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務，生產和消費同時發生。②生產服務。指為生產和再生產過程提供的服務，它是生產過程在流通過程的繼續。如：運輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開發、檔案錄入保管、各類事務代理代辦等。這種勞務，也是生產過程和消費過程同時發生。(二)勞務承攬概念勞務承攬，是指用人單位將非核心業務的生產、經營、服務等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動”為內核，輔以技術、資本、土地、基礎設施等生產資料的共同投入，通過完成產品的生產、或服務的提供，來獲得相應報酬的一種經營活動。以“活勞動”形式提供的勞務服務是勞務承攬活動的核心基礎，其表現形式是“組織與組織”的關系，而非“組織與個人”的關系，即在標準的勞務承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間的關系是直線型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關系;承攬單位

與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關系;委托單位與承攬具體工作任務的勞動者之間既不存在勞動關系，也不存在直接管理關系。勞務承攬是合法的經營方式，只要具有工商注冊登記的經營范圍,就可以從事勞務承攬經營活動。(三)承攬的法律依據承攬是一種社會經濟活動，并具有特定的法律地位。按照我國《合同法》第251條規定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內容包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。日本對承攬也有相類的法律規定，根據日本《民法典》第六百三十二條規定：“承攬是當事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結果付與報酬，具有法律效力”。在承攬活動中，主要是定作人出于降低經營成本，充分整合和利用現有外部資源等多種原因，將相關業務環節、或工作流程、或事務、或服務，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業經營活動的發起來看，“委托”是貫穿企業生產經營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業務環節交給特定的承攬人來完成以獲得相應的收益。(四)勞務承攬雙方需要達到的要求硬件指標：勞動力、資本、土地、技術等生產要素的投入，原材料的供給、生產流程或工藝標準、產品尺寸或規格、服務質量以及評價等。軟件指標：雙方的管理制度、協調方案、風險管控等。(五)勞務承攬的特點就勞務承攬的運作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。在通常意義上而言，勞務承攬應該屬于人力資源服務產業的業務范疇，主要具有以下特征：1、承攬單位為單一雇主承攬單位與從事承攬業務的勞動者之間的勞動關系是雇主和員工的一重勞動關系，承擔完全的雇主責任。2、勞務承攬的核心是勞務服務勞務承攬是以人力資源“活勞動”為核心的經營管理模式。在勞務承攬實踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關系，通過培養并提升員工在勞務服務中的專業技能，進而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應的收益。3、勞務承攬需要生產要素投入按照《合同法》二百五十三條規定，承攬單位需要投入必要的生產要素，但是主要側重以人力資源“活勞動”以及管理、技術等的投入為主，輔以相關場地、設施、設備的租賃。在承攬業務的完成中，同時還要投入項目管理人員、專業技術人員、信息化系統管理工具、生產工具、資本、基礎設施設備等生產要素，這些生產要素的投入是勞務承攬項目能夠順利實施的重要保證，除非與委托單位另有合同內容約定。4、勞務承攬需要承擔管理責任從勞務承攬的管理實踐來看，承攬單位全權負責委托業務的管理和協調，并對委托業務實施全程管理，主要包括三方面內容：一是現場管理，包括：考勤、排班、交接班、生產或服務提供活動組織、安全巡查、設備