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行政法論文篇一

目前，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)施行行政保護(hù)與司法保護(hù)雙重制度。當(dāng)事人之間關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛，既可以通過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)對(duì)權(quán)屬進(jìn)行認(rèn)定，也可以通過(guò)人民法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬爭(zhēng)一議進(jìn)行審判裁決。美術(shù)作品屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，目前關(guān)于美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)即相關(guān)的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利糾紛逐漸增多，但是限于美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身具有分離化的特點(diǎn)以及越來(lái)越重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使得當(dāng)事人之間通過(guò)訴訟仲裁的方式解決糾紛會(huì)付出更多的時(shí)間成本與經(jīng)濟(jì)成本，不利于美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其權(quán)利人自身權(quán)益的及時(shí)保護(hù)。因此，充分構(gòu)建我國(guó)通過(guò)仲裁方式解決美術(shù)作品糾紛的體系顯得十分重要。

1、美術(shù)作品可仲裁性問(wèn)題概述

美術(shù)作品可仲裁性問(wèn)題，基于通過(guò)仲裁的方式解決美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)一議的必要性與可能性，主要包含兩個(gè)問(wèn)題:第一個(gè)問(wèn)題是能否通過(guò)仲裁的方式解決美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律爭(zhēng)一議。第二個(gè)問(wèn)題是美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)中何種相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)可以用訴訟仲裁的方式予以保護(hù)。川從我國(guó)目前的主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來(lái)看，包括美術(shù)作品在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛可以用仲裁的方式予以解決，并且現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)已經(jīng)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同領(lǐng)域，創(chuàng)立了利用仲裁方式解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)一議的先河。而對(duì)于美術(shù)作品在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，并無(wú)先例。因此，其可仲裁性討論的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落在美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬、美術(shù)作品相關(guān)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的糾紛以及美術(shù)作品署名權(quán)等相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)糾紛。

2、美術(shù)作品在我國(guó)可仲裁性的困惑

雖然美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性在我國(guó)已經(jīng)沒(méi)有法律上的障礙，但是在我國(guó)美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)一議真正地采取仲裁方式予以調(diào)整上，還存在著許多障礙。

首先，美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛當(dāng)事人雙方選擇仲裁方式解決糾紛的意愿普遍不強(qiáng)。美術(shù)作品知識(shí)本身具有可分離性的特點(diǎn)，即美術(shù)作品的著作權(quán)與美術(shù)作品的原件所有權(quán)的分離，這與當(dāng)今美術(shù)作品逐漸走向市場(chǎng)化有著直接的關(guān)系。因此，美術(shù)作品一旦發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，或是因?yàn)槊佬g(shù)作品所有人與著作權(quán)人之間關(guān)于發(fā)表權(quán)與作品修改權(quán)等爭(zhēng)議矛盾較深，或是由于美術(shù)作品市場(chǎng)化所帶來(lái)的背后巨大的經(jīng)濟(jì)利益，使得當(dāng)事人雙方更愿意選擇訴訟這一更為“強(qiáng)硬”的方式解決爭(zhēng)一議。

其次，我國(guó)仲裁本身的“一裁終局”性的特點(diǎn)為美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛背后本身較為復(fù)雜的法律關(guān)系帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，美術(shù)作品的法律關(guān)系一般分為三種。第一種關(guān)系為因美術(shù)作品創(chuàng)作者因自我創(chuàng)作而對(duì)于美術(shù)作品本身享有的著作權(quán)。第二種關(guān)系為因委托關(guān)系發(fā)生的美術(shù)作品創(chuàng)作人與美術(shù)作品委托人之間的著作權(quán)關(guān)系，該關(guān)系又由于雙方是否有約定而不同。第三種關(guān)系為因單位職務(wù)創(chuàng)作而發(fā)生的著作權(quán)關(guān)系。在三種著作權(quán)關(guān)系當(dāng)中，除第一種美術(shù)作品著作權(quán)關(guān)系之外，后兩種美術(shù)作品著作權(quán)又存在著作權(quán)，發(fā)表權(quán)，出版權(quán)，展覽權(quán)等各種權(quán)利。如果采取仲裁的方式，在仲裁的過(guò)程當(dāng)中或者仲裁結(jié)束之后，隨著證據(jù)的不斷變化或者新的客觀情況變化，對(duì)于案件的結(jié)果可能會(huì)發(fā)生決定性影響，而目前我國(guó)所采用的“一裁終局”的仲裁方式，使得實(shí)際糾紛過(guò)程中當(dāng)事人承擔(dān)著較大的`法律風(fēng)險(xiǎn)。

最后，美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛本身的專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，目前仲裁機(jī)構(gòu)缺乏可以有充分能力承辦案件的仲裁員。對(duì)于美術(shù)作品的仲裁需要較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)背景，但是，根據(jù)我國(guó)的《仲裁法》的規(guī)定“仲裁委員會(huì)的組成人員中，法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專(zhuān)家不得少于三分之二”，對(duì)于包括美術(shù)作品在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁糾紛并未規(guī)定需要專(zhuān)業(yè)人士參與。對(duì)于美術(shù)作品而言，其市場(chǎng)價(jià)值評(píng)估，真?zhèn)舞b定等都需要較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。因此，我國(guó)目前對(duì)美術(shù)作品實(shí)現(xiàn)仲裁糾紛解決，在仲裁人員專(zhuān)業(yè)性上還存在較大的障礙。

3、我國(guó)構(gòu)建美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件仲裁制度的思路

關(guān)于包括美術(shù)作品在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的可仲裁性，西方部分國(guó)家已經(jīng)構(gòu)建了自己的制度，尤其是在美國(guó)，在其1993年所制定的《美國(guó)法典》第35章294節(jié)在承認(rèn)專(zhuān)利權(quán)的可仲裁性的同時(shí)也促進(jìn)了法院對(duì)于著作權(quán)，版權(quán)糾紛仲裁決定的承認(rèn)。而在《紐約公約》當(dāng)中也明確規(guī)定了包括著作權(quán)侵權(quán)糾紛在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛可以納入到仲裁案件受理的范疇。當(dāng)然，我國(guó)的仲裁法律制度的成熟性與美國(guó)相比仍然存在較大的差距，為我國(guó)的美術(shù)作品仲裁制度構(gòu)建尋找出路，仍然需要結(jié)合我國(guó)目前仲裁制度的現(xiàn)狀與發(fā)展，尋找自身的出路。

首先，在我國(guó)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》《仲裁法》以及相關(guān)的法律制度上而言，應(yīng)當(dāng)為美術(shù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁解決提供充分的法律支持。目前，包括美術(shù)作品在內(nèi)的整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁缺乏專(zhuān)門(mén)的法律體系，國(guó)家應(yīng)當(dāng)著手制定專(zhuān)門(mén)知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁規(guī)則，包括管轄、仲裁程序以及仲裁的證據(jù)規(guī)則，并且針對(duì)美術(shù)作品的特點(diǎn)，分章制定關(guān)于美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的舉證規(guī)則。

其次，我國(guó)的《仲裁法》針對(duì)美術(shù)作品仲裁的專(zhuān)業(yè)性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較為細(xì)化的規(guī)定。包括美術(shù)作品在內(nèi)的著作權(quán)仲裁，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一支專(zhuān)業(yè)化與專(zhuān)職化的仲裁人員的隊(duì)伍。其中應(yīng)當(dāng)將美術(shù)作品領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威人員納入到仲裁人員的專(zhuān)業(yè)隊(duì)伍當(dāng)中。

最后，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)展我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁制度與行政機(jī)關(guān)在美術(shù)作品商業(yè)化中相關(guān)糾紛解決的合作機(jī)制。美術(shù)作品的商業(yè)化運(yùn)作有很多種。例如，將美術(shù)作品作為商品的裝飾物或者作為商標(biāo)的一部分。當(dāng)遇到類(lèi)似糾紛時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、工商局等行政管理機(jī)關(guān)可以鼓勵(lì)當(dāng)事人采取仲裁的方式解決糾紛，并且在雙方采取仲裁方式解決糾紛的舉證來(lái)源上提供便利。

美術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的仲裁解決將在米來(lái)為美術(shù)作品糾紛解決提供新思路及新方向，針對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的仲裁解決機(jī)制尚不成熟的情況，除了法律體系的完善之外，在專(zhuān)業(yè)仲裁隊(duì)伍的建設(shè)上及其與行政機(jī)關(guān)的聯(lián)動(dòng)上仍然具有完善的空間。

行政法論文篇二

一、正確認(rèn)識(shí)公共利益與私人利益的關(guān)系

所謂私人利益，主要指的是個(gè)體對(duì)能夠滿足其不同需求的客觀對(duì)象的確認(rèn)。這里涉及到的個(gè)體并不單單指的是某個(gè)公民，而且還包括自然人、法人或其他組織。雖然公共利益和私人利益是兩個(gè)不同的概念，但是二者之間卻存在著緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．公共利益與私人利益的一致性對(duì)此方面的認(rèn)識(shí)主要應(yīng)該從三個(gè)方面著手，首先要從公共利益的本源來(lái)看，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于公共利益的理解，不應(yīng)該從私人利益的對(duì)立面出發(fā)，而是應(yīng)該將其視為各類(lèi)私人利益的總和，是私人利益的一個(gè)中集合體。也就是說(shuō)，對(duì)于公共利益的分析，應(yīng)該從個(gè)人利益的總和出發(fā)，而不是獨(dú)立于個(gè)人利益之外的特殊利益。其次要從公共利益的形成來(lái)看，公共利益形成過(guò)程中，主要涉及到了兩種利益，即個(gè)人利益和共同利益。其中，共同利益主要是由社會(huì)組織從個(gè)體的個(gè)人利益中所抽取出來(lái)的部分利益所組成的集合，這種利益并不是社會(huì)組織自己享受，而是為了保障個(gè)人利益的發(fā)展，最后交于個(gè)體來(lái)享受。最后要從公共利益和私人利益之間的動(dòng)態(tài)變化看，在不同的形勢(shì)下，公共利益和私人利益之間可以進(jìn)行互相轉(zhuǎn)換。從上述三個(gè)方面的分析我們能夠看出，公共利益與私人利益之間是具有較高的一致性的。

2．公共利益與私人利益的沖突性上文所提到的二者之間的一致性，主要是從二者的本質(zhì)上來(lái)分析的。當(dāng)然，也會(huì)存在一些特殊情況，比如說(shuō)由于公共利益與私人利益之間可以進(jìn)行互相轉(zhuǎn)化，那么就存在著當(dāng)公共利益轉(zhuǎn)化為私人利益之后，其根本需求出現(xiàn)變化的問(wèn)題，這樣就會(huì)導(dǎo)致二者之間存在沖突。在現(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)體利益的體現(xiàn)主要可以分為兩種情形，即具有普遍性的個(gè)體利益和具有個(gè)別化的具體利益。其中，具有個(gè)別化的個(gè)體利益由于無(wú)法與公共利益保持一致性，因此，通常不為法律所認(rèn)許，從而導(dǎo)致這部分的個(gè)體利益的發(fā)展與公共利益的發(fā)展存在矛盾。

二、行政法上的公共利益與私人利益

無(wú)論是公共利益的發(fā)展還是私人利益的維護(hù)，其合法性必須建立在相應(yīng)的法律之上。因此，在對(duì)行政法上公共利益對(duì)私人利益的限制進(jìn)行研究的時(shí)候，對(duì)相關(guān)法律的了解與掌握也是不容忽視的。

（一）行政與公共利益、私人利益相關(guān)學(xué)者認(rèn)為：一個(gè)國(guó)家公共行政活動(dòng)的開(kāi)展，其主要目的就是為了將公共利益充分實(shí)現(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上維護(hù)公共秩序，增進(jìn)公共福利。也就是說(shuō)，如果當(dāng)下有一件事情已經(jīng)超出了個(gè)人領(lǐng)域的范疇，其對(duì)社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)造成了一定程度的影響，那么行政部門(mén)便有可能采取一些行動(dòng)，反之，行政部門(mén)則不會(huì)采取行政活動(dòng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。但是，我們不能單純將行政活動(dòng)與公共利益之間劃上等號(hào)，而是要充分認(rèn)識(shí)到行政權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)必須是基于公共利益需要的考量，行政權(quán)力的行使必須受到公共利益的制約，只有這樣，才能夠?qū)⑵渥饔贸浞职l(fā)揮出來(lái)。

（二）關(guān)于行政法上公共利益與私人利益的理論分析由于公共利益和私人利益在行政法中占據(jù)了重要的位置，因此，對(duì)于行政法理論的研究，必須要充分考慮到這兩個(gè)方面的理論探討。首先要明確公共利益在行政法上的地位，就我國(guó)目前行政法的設(shè)立來(lái)看，無(wú)論是從規(guī)則、原則和概念等，都是以公共利益的要求出發(fā)的，由此可見(jiàn)，公共利益目前已經(jīng)成為了行政法上的一項(xiàng)重要原則，也成為了行政法中的核心概念。

（三）行政法上公共利益優(yōu)先論上文提到，公共利益已經(jīng)成為了行政法中的一項(xiàng)重要概念，因此，對(duì)公共利益優(yōu)先論進(jìn)行正確認(rèn)識(shí)對(duì)于公共利益對(duì)私人利益的限制研究是非常重要的。行政法上公共利益優(yōu)先論主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，即公共利益絕對(duì)優(yōu)先論和公共利益相對(duì)優(yōu)先論。其中，絕對(duì)優(yōu)先論主要指的是對(duì)于公共利益的問(wèn)題上，不附加任何其他條件，始終將其放在第一位，當(dāng)私人利益與公共利益沖突的時(shí)候，則應(yīng)將其自動(dòng)居于次位。而公共利益相對(duì)優(yōu)先論，則是在優(yōu)先問(wèn)題上附加了一些其他條件。研究者認(rèn)為，如果一味的實(shí)行公共利益絕對(duì)優(yōu)先論，那么勢(shì)必會(huì)在某些程度上對(duì)私人利益造成侵犯。因此，在公共利益絕對(duì)優(yōu)先論的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)膶?shí)行公共利益相對(duì)優(yōu)先論。

三、行政法實(shí)施中公共利益對(duì)私人利益的限制

（一）行政法實(shí)施中的公共利益與商業(yè)利益目前，公共利益與商業(yè)利益的劃分問(wèn)題已經(jīng)得到了人們的廣泛關(guān)注。對(duì)以公共利益名義實(shí)施的限制私人利益，尤其在行政征收過(guò)程中存在的商業(yè)利益，對(duì)于該問(wèn)題的觀點(diǎn)，不同學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。目前所存在的觀點(diǎn)主要有兩種，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過(guò)公共名義開(kāi)展行政征收活動(dòng)的時(shí)候，應(yīng)該避免出現(xiàn)任何商業(yè)利益。簡(jiǎn)單的說(shuō)，公共利益的開(kāi)展必須要在所有成員都能夠享受利益的前提下進(jìn)行，比如說(shuō)國(guó)防、環(huán)保以及公共設(shè)施等。而例如一些經(jīng)濟(jì)發(fā)開(kāi)發(fā)區(qū)、城市改造等則不應(yīng)該納入公共利益的范圍之內(nèi)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益與商業(yè)利益二者之間存在著不可分割的聯(lián)系，甚至有些時(shí)候二者是很難截然分開(kāi)的。比如說(shuō)在城市建設(shè)過(guò)程中所涉及到的工業(yè)園區(qū)的建設(shè)，雖然該行為不能夠納入到公共利益的范圍內(nèi)，但是從某種意義上來(lái)說(shuō)，這種行為可以在一定程度上獲取到經(jīng)濟(jì)利益，如果在建設(shè)過(guò)程中涉及到醫(yī)院或?qū)W校等公共場(chǎng)所的建設(shè)，那么就會(huì)在一定程度上使社會(huì)成員享受利益。因此，在對(duì)商業(yè)征收進(jìn)行規(guī)定的時(shí)候，不能將所有的商業(yè)行為都劃分在公共利益范圍之外，而是要根據(jù)其具體特點(diǎn)來(lái)合理劃分。

（二）公共利益限制私人利益的比例原則在對(duì)公共利益限制私人利益進(jìn)行研究的時(shí)候，對(duì)其比例原則進(jìn)行充分掌握也是非常重要的。所謂比例原則，主要指的是國(guó)家為了達(dá)到某一目的而采取的措施和手段對(duì)社會(huì)成員所造成的負(fù)擔(dān)之間的.考量。從廣義的方面來(lái)看，比例原則通常包括三相內(nèi)容，即妥當(dāng)性原則、必要性原則和比例原則。其中，妥當(dāng)性原則主要指的是為了完成目的所采取的措施和手段具有科學(xué)性和合理性；必要性原則主要指的是在遵循妥當(dāng)性原則的基礎(chǔ)上，從多種方式方法中選擇一種對(duì)社會(huì)公民造成侵害最小的一種方法。比例原則的核心主要是通過(guò)措施與目的之間的考量，充分考慮社會(huì)利益、國(guó)家利益以及對(duì)社會(huì)成員所造成的侵害。只有這樣，才能夠在確保目的充分實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，盡可能給社會(huì)公民帶來(lái)的壓力。

（三）公共利益限制私人利益的事先、公平補(bǔ)償雖說(shuō)公共利益對(duì)私人利益的限制在某種程度上是必然的，但是需要注意的是，其所實(shí)施的限制必須具備合理的理由與基礎(chǔ)。因?yàn)椋怖嬖趯?duì)私人利益進(jìn)行限制的時(shí)候，必然會(huì)在某種程度上減少私人利益，在這種情況下，如果不加以補(bǔ)償，那么勢(shì)必會(huì)違反正義和公平。在對(duì)事先、公平補(bǔ)償進(jìn)行實(shí)施的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)要以公共利益的名義對(duì)私人利用進(jìn)行合理的限制，并對(duì)其給予相對(duì)合理的補(bǔ)償。簡(jiǎn)單的說(shuō)，行政部門(mén)如果想要將私人利益合理轉(zhuǎn)化為公共利益，那么必須賦予社會(huì)成員一些相應(yīng)的補(bǔ)償，只有這樣，才能確保公共利益限制私人利益的合理性。綜上所述，隨著我國(guó)行政法中所涉及的公共利益范圍的不斷擴(kuò)大，對(duì)公共利益與私人利益關(guān)系的準(zhǔn)確界定也成為了相關(guān)部門(mén)所面臨的一項(xiàng)重大課題。從本文的分析我們能夠看出，如果想要對(duì)行政法上公共利益對(duì)私人利益的限制進(jìn)行深入研究，首先必須解決兩個(gè)問(wèn)題，即加強(qiáng)行政主體對(duì)公共利益的正確認(rèn)識(shí)和公共利益限制私人利益時(shí)應(yīng)該遵守的原則。只有將這兩個(gè)問(wèn)題有效解決，才能夠使公共利益限制私人利益得到有效規(guī)范，以此來(lái)從真正意義上使公共利益能夠?qū)ΡＵ纤饺死娑?wù)。

行政法論文篇三

行政法主要由行政行為法、行政組織法、行政監(jiān)督法、行政訴訟法等構(gòu)成。而行政行為法無(wú)疑是行政法的核心分支。首先，來(lái)探討行政行為法的空間要素。

一、行政行為法的空間要素

（一）行政行為的主體的空間要素

行政主體的空間要素包含三個(gè)方面。第一，行政主體必須是合法主體。行政行為的主體合法是行政行為合法有效的主體要件。主體合法是指實(shí)施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。例如各級(jí)人民政府，政府的職能部門(mén)部、委、廳、局，其他國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)組織。第二個(gè)要素就是必須要能夠以自己的名義實(shí)施活動(dòng)。在實(shí)際的行政活動(dòng)中，由于行政機(jī)關(guān)、行政組織是非常龐大復(fù)雜的組織系統(tǒng)，到底誰(shuí)具有主體資格，要看誰(shuí)能以自己的名義實(shí)施行為。第三，行政行為應(yīng)當(dāng)符合行政主體的權(quán)限范圍。權(quán)限合法是指行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行為，這是行政行為合法有效的權(quán)限方面的要件。要確認(rèn)某個(gè)組織是否享有行政主體資格，主要在于看它是否具有行政職權(quán)。

（二）行政行為內(nèi)容的空間要素

行政行為內(nèi)容的空間要素即行政行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)。行政行為的內(nèi)容合法是指行為所涉及到的權(quán)利、義務(wù)以及對(duì)這些權(quán)利、義務(wù)的影響或處理，均應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和社會(huì)公共利益。所謂行政行為內(nèi)容適當(dāng)是指行政行為的內(nèi)容要明確、適當(dāng)，而且應(yīng)當(dāng)公正、合理。這類(lèi)事例在一些行政處罰決定書(shū)寫(xiě)的檔案中，經(jīng)常可以看到，在監(jiān)督記錄中描述的所謂違法事實(shí)，從法律、法規(guī)中找不到相應(yīng)違法條款，在法規(guī)中也沒(méi)有。實(shí)際上就是沒(méi)有違法的法律依據(jù)。就是俗語(yǔ)說(shuō)的：“犯了哪條法不知道。”監(jiān)督員只管記錄事實(shí)，不知道這事實(shí)是違反法律中或法規(guī)中的哪一條。就隨便牽強(qiáng)附會(huì)的安了一條，結(jié)果一審查，是錯(cuò)誤的適用法律，這種情況也是常見(jiàn)的。

（三）行政行為程序的空間要素

行政行為程序的空間要素即行政行為應(yīng)遵循正當(dāng)?shù)男姓绦颉Ｋ^程序是指行政行為的實(shí)施所要經(jīng)過(guò)的步驟、方式、順序以及時(shí)限。行政主體實(shí)施行政行為，必須按照法定的程序進(jìn)行，不得違反法定程序，任意作出某種行為。如行政主體在執(zhí)法監(jiān)督過(guò)程中，沒(méi)有按法定程序執(zhí)法監(jiān)督。如食品衛(wèi)生監(jiān)督員判定某食品經(jīng)營(yíng)單位商品質(zhì)量不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求，予以沒(méi)收或銷(xiāo)毀的行政處罰，但是，監(jiān)督員在采樣時(shí)沒(méi)有按法定的隨機(jī)抽樣原則進(jìn)行，只是從大宗商品中選擇幾個(gè)變質(zhì)的樣品作的檢驗(yàn)，不能代表大宗商品質(zhì)量。對(duì)方對(duì)沒(méi)收或銷(xiāo)毀的行政處罰不服，就提起訴訟，經(jīng)人民法院審查，監(jiān)督員采樣違反法定程序，其行政行為是違法的。

二、行政訴訟法的空間要素仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力配置

（一）行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素

行政訴訟法律關(guān)系主體即其應(yīng)在行政訴訟中享有一定訴訟權(quán)利，并承擔(dān)一定義務(wù)。訴訟主體的構(gòu)成有公民、法人或其他組織。而行政訴訟法律關(guān)系主體的構(gòu)成有行政機(jī)關(guān)、公民、法人、或其他組織等。行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素由于行政訴訟中各訴訟參與人在訴訟中所起作用是不同，從而使其空間要素也有差異。也由于其權(quán)利義務(wù)不同，他們的訴訟地位就不同。當(dāng)事人以及與當(dāng)事人地位相同的人，如第三人、共同訴訟人和訴訟代理人，他們的訴訟行為對(duì)行政訴訟程序的產(chǎn)生、變更和消滅會(huì)產(chǎn)生決定性影響，顯然他們?cè)谠V訟中處于重要的地位，這些人被稱(chēng)為訴訟主體；而另一些訴訟參與人由于同行政案件沒(méi)有法律上的利害關(guān)系，他們參加訴訟僅僅是協(xié)助人民法院查明案情。他們雖然享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，但他們的訴訟行為不會(huì)對(duì)行政訴訟的發(fā)生、變更和消滅產(chǎn)生直接影響，這些人被稱(chēng)為其他訴訟參與人。

（二）行政訴訟法律關(guān)系客體的空間要素

行政訴訟法律關(guān)系的客體，是指行政訴訟法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象。對(duì)于行政訴訟法律關(guān)系空間要素另外一個(gè)重要方面的把握，是要區(qū)分行政訴訟的空間要素和行政復(fù)議的.空間要素。如有一些行政行為不能提起行政訴訟，這些排除事項(xiàng)包括：國(guó)家行為案件，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為等。行政復(fù)議的排除事項(xiàng)包括：內(nèi)部行政行為；對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的處理，這里僅指調(diào)解與仲裁兩種爭(zhēng)議解決方式，對(duì)于裁決，可以訴訟也可以復(fù)議，例外是專(zhuān)利行政裁決不得申請(qǐng)復(fù)議，直接提起行政訴訟；以及行政指導(dǎo)等其他非具體行政行為。同時(shí)，行政復(fù)議與行政訴訟的空間要素存在緊密的聯(lián)系：如復(fù)議訴訟自由選擇，即一般情況下，當(dāng)事人可以選擇對(duì)行政行為提起行政訴訟或者提起行政復(fù)議。第二種是復(fù)議前置，包括在治安處罰、納稅爭(zhēng)議和侵犯自然資源權(quán)利的行政行為中，當(dāng)事人必須先經(jīng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服，才能提起行政訴訟。第三種是情況是復(fù)議訴訟自由選擇，但復(fù)議終局。包括兩種情況：出入境處罰與國(guó)務(wù)院的裁決。

（三）行政訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的空間要素

行政訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指行政訴訟法律關(guān)系主體在行政訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。其空間要素存在于體現(xiàn)在三個(gè)方面，第一，設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。設(shè)定權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是賦予行政相對(duì)人某種新的法律上的權(quán)利和權(quán)能。第二，變更權(quán)利和義務(wù)。這是指行政行為的內(nèi)容是改變相對(duì)人原有的權(quán)利和義務(wù)或使相對(duì)人原有的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化。第三，消滅權(quán)利和義務(wù)。消滅權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是行政主體依法消滅相對(duì)人已有的某種權(quán)利和權(quán)能。如商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、專(zhuān)利權(quán)之撤銷(xiāo)。

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行政法論文篇四

關(guān)于行政法上的連帶責(zé)任規(guī)定，包括行政主體之間因其共同行為從而所需要承擔(dān)的共同責(zé)任，同時(shí)也包含行政主體同第三人之間所共同承擔(dān)的行為責(zé)任等。行政法中的連帶責(zé)任在我國(guó)行政法理論中并沒(méi)有系統(tǒng)性的表述，對(duì)此，關(guān)于行政法上的連帶責(zé)任的具體內(nèi)涵，需要進(jìn)一步進(jìn)行研究。本文就從連帶責(zé)任定義出發(fā)，對(duì)行政法上的連帶責(zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要研究與表述。

1關(guān)于連帶責(zé)任的定義

首先談及連帶責(zé)任，不同的法律體系具有不同的解釋。法律體系主要分為英美法系和大陸法系，其中英美法系主要是實(shí)行判例法，判案法主要是依據(jù)以前的各種案例來(lái)作為判案的依據(jù)。英美法系在進(jìn)行連帶責(zé)任的判定時(shí)，主要是從經(jīng)驗(yàn)主義的角度出發(fā)，根據(jù)具體案例中的共同行為人作為連帶責(zé)任主體，對(duì)其共同行為的事件進(jìn)行責(zé)任的判定。大陸法系屬于按法律明文規(guī)定進(jìn)行責(zé)任的判定，其中連帶責(zé)任主要是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上當(dāng)事人對(duì)其共同債務(wù)全部承擔(dān)或部分承擔(dān)，并能因此引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。當(dāng)責(zé)任人為多人時(shí)，每個(gè)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的責(zé)任。我國(guó)屬于大陸法系，關(guān)于連帶責(zé)任定義，也基本認(rèn)為連帶責(zé)任是指具有特定法律關(guān)系的多數(shù)人都需承擔(dān)的一種責(zé)任，如債務(wù)人中的任何一人均須對(duì)債權(quán)人承擔(dān)違反法律規(guī)定或約定義務(wù)后所生的一種共同責(zé)任。

行政法論文篇五

首先關(guān)于行政法中的責(zé)任主要是指具體行政行為中行政權(quán)的行使者對(duì)自己的行為所承擔(dān)的一種行為后果，其中責(zé)任的產(chǎn)生就包括行政權(quán)行為主體需要對(duì)自己的.行為負(fù)責(zé)，即指對(duì)自己的行政行為后果負(fù)責(zé)，這就是責(zé)任。這其中的行政行為主體包括行政主體，還包括行政行為中具體履行行政職務(wù)的行政機(jī)關(guān)工作人員。對(duì)此行政主體在進(jìn)行具體行政行為過(guò)程中，需要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。其中責(zé)任要具體到行政人員個(gè)人，包括在進(jìn)行某項(xiàng)行政行為之后離職的人員，這就需要行政人員在履行行政管理職能時(shí)對(duì)自己的行為及其行為產(chǎn)生的后果的責(zé)任實(shí)行終身負(fù)責(zé)制，同時(shí)行政責(zé)任也是行政權(quán)行使者對(duì)自己行為的一種法律義務(wù)。

2.2行政法上的連帶責(zé)任的歸屬界定

前面明確了行政法中的責(zé)任界定，其次就是關(guān)于界定行政法上的連帶責(zé)任的具體歸屬行為。連帶責(zé)任在行政法上的定義不多，首先關(guān)于行政法中構(gòu)成連帶責(zé)任的前提：首先，行政連帶責(zé)任的形成，是指作出具體行政行為的行政主體所行使的不當(dāng)行為，同時(shí)行政主體包括兩個(gè)及以上（包括行政主體中的具體行使行政職權(quán)的公職人員），多個(gè)主體之間的共性是行政主體職權(quán)行使不當(dāng)。“行政違法的構(gòu)成及客觀存在是追究行為人行政責(zé)任的前提。行為人未構(gòu)成違法行為，行政責(zé)任便無(wú)從發(fā)生，對(duì)尚未構(gòu)成行政違法的行為人追究其行政責(zé)任，其本身便是一種行政違法。”對(duì)此，關(guān)于產(chǎn)生行政責(zé)任的前提就是由于行政行為本身的不合法性或者不規(guī)范性，從而導(dǎo)致行政主體行為的不合法，對(duì)此，就構(gòu)成了行政責(zé)任，需要予以責(zé)任追究。

而連帶責(zé)任的構(gòu)成要件就是行為主體由多個(gè)構(gòu)成，從而需要對(duì)共同造成的責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。連帶責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括以下幾個(gè)方面：

首先，行政法上所構(gòu)成的行政連帶責(zé)任，是指行政主體在行使職權(quán)上具有不正當(dāng)性，這是構(gòu)成追責(zé)的前提條件。一旦產(chǎn)生不當(dāng)?shù)男姓袨椋瑒t就會(huì)對(duì)不當(dāng)行為追究責(zé)任，對(duì)此，是否有不當(dāng)行為是追責(zé)的前提；其次，行政連帶責(zé)任的成立，要求權(quán)力行使者必須有責(zé)任。就是指行使行政行為的主體同行政事件的結(jié)果之間存在一定的因果關(guān)系，該后果須由行政行為承擔(dān)者必須有責(zé)任。其中關(guān)于是否存在因果關(guān)系是指實(shí)在性，即行政主體的行政行為是實(shí)實(shí)在在的存在著的，同時(shí)行為結(jié)果對(duì)行政相對(duì)人或?qū)ι鐣?huì)和國(guó)家利益造成了實(shí)際意義上的侵害。二指客觀性，行政主體的行政行為是客觀的，即有一個(gè)標(biāo)尺能夠判明行政主體行政行為的物質(zhì)內(nèi)涵和非物質(zhì)內(nèi)涵。這是非常重要的，這也是能否承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)實(shí)質(zhì)要件，同時(shí)行政具體行為的不當(dāng)性也必須是對(duì)行政相關(guān)利益造成客觀的損害；第三，行政連帶責(zé)任的成立，要求責(zé)任主體具有雙重性，承擔(dān)行政法上連帶責(zé)任的主體必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的主體，這些主體不僅包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，也包括自然人、法人和其他組織。連帶責(zé)任的多個(gè)主體因?yàn)楣餐氖聦?shí)原因或者法律原因，同時(shí)對(duì)他人的合法權(quán)益構(gòu)成損害，從而侵權(quán)多個(gè)行政主體對(duì)受害人共同承擔(dān)賠償損害等其他責(zé)任。連帶責(zé)任主要是侵權(quán)主體需要包括兩個(gè)或以上，其中行政責(zé)任主體包括承擔(dān)行政責(zé)任的行政機(jī)關(guān)、授權(quán)的組織或者行政機(jī)關(guān)工作人員。行政連帶責(zé)任則是雙重主體的責(zé)任形式，是兩個(gè)行政主體的各自行政行為，但行為都使得侵權(quán)人的利益遭受了損害。例如有些行政中的復(fù)議行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原結(jié)果維持原狀的話，如果作出的結(jié)論對(duì)行為人構(gòu)成了損害，那么可以對(duì)兩個(gè)行政部門(mén)共同訴訟，兩個(gè)行為主體共同行使連帶責(zé)任；第四存在共同的主觀性故意，侵權(quán)主體的侵共同行為存在主觀上的共同導(dǎo)致被侵權(quán)人的利益損害的故意，同時(shí)兩個(gè)或多個(gè)主體必須是共同地、分別地向行政相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任；第五，行政連帶責(zé)任的成立，要求責(zé)任主體之間具有職權(quán)上的連帶性。

3行政連帶責(zé)任的責(zé)任類(lèi)型和實(shí)現(xiàn)

關(guān)于行政法上的連帶責(zé)任類(lèi)型主要分為以下幾種：其一是行政主體對(duì)自己的不當(dāng)行為承認(rèn)其錯(cuò)誤，同時(shí)對(duì)行政受害者進(jìn)行賠禮道歉。這種責(zé)任處罰方式是最輕的一種方式；其二是為受害當(dāng)事人恢復(fù)名譽(yù)，并為其消除不良影響；三是履行職責(zé)，這種責(zé)任大多數(shù)發(fā)生在行政不作為的情況下；四是指由行使權(quán)力的行政主體撤銷(xiāo)其違法行為；五是行政主體糾正自身所作出的不當(dāng)行為，即對(duì)已經(jīng)作出的不當(dāng)行為予以糾正；其六是返還權(quán)益，如果行政主體及其公職人員剝奪相對(duì)人的權(quán)益屬行政違法或不當(dāng)，那么，在撤銷(xiāo)或變更該行政行為的同時(shí)，必須返還相對(duì)人權(quán)益；七是恢復(fù)原狀，即要求行政行為人恢復(fù)行政行為作出前的狀態(tài)；最后一類(lèi)是行政賠償，是指責(zé)任一方對(duì)當(dāng)事人的人身或財(cái)產(chǎn)作出濟(jì)上的補(bǔ)償，包括物質(zhì)上以及精神上的。

關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)行政法上的連帶責(zé)任，可以采用共同訴訟或者合并審理的方式進(jìn)行，這樣能夠減少審理的繁復(fù)性，簡(jiǎn)化案件審理，同時(shí)也能提高案件審理效率。一般關(guān)于行政訴訟案件中，一般民眾同政府主體間的訴訟，老百姓較難獲得勝訴，通過(guò)連帶責(zé)任的方式，讓責(zé)任被分擔(dān)到多個(gè)主體之上，為普通民眾的訴訟減少難度，提高民眾的自我利益維護(hù)意識(shí)，同時(shí)也是給行政執(zhí)法部門(mén)施于壓力，讓其更公正行事。

4結(jié)束語(yǔ)

綜上，關(guān)于行政法上的連帶責(zé)任，能夠?qū)⒃V訟過(guò)程簡(jiǎn)化，同時(shí)使得執(zhí)法過(guò)程更加的便捷。同時(shí)連帶責(zé)任的提出也是為了更好地規(guī)制行政行為，行政法上的行政連帶責(zé)任能夠讓共同行為主體對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，從而保證行政行為的規(guī)范性。

參考文獻(xiàn)

行政法論文篇六

隨著商業(yè)化進(jìn)程的逐步加快以及全球化趨勢(shì)的加強(qiáng)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護(hù)與傳承工作面臨著愈加嚴(yán)峻的考驗(yàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為全人類(lèi)的珍貴文化財(cái)富，做好保護(hù)工作對(duì)于加強(qiáng)國(guó)際社會(huì)的文明對(duì)話、促進(jìn)人類(lèi)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展具有非常巨大的意義。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承還存在著很多問(wèn)題，為此，下面本文將具體從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義及特征、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)現(xiàn)狀、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的問(wèn)題及建議三個(gè)方面展開(kāi)論述，以期能夠改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)現(xiàn)狀，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與行政法能夠同時(shí)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)做出貢獻(xiàn)。

近年來(lái)，為了有效保護(hù)民族文化的多樣性，世界各地紛飛掀起了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的浪潮。中國(guó)作為一個(gè)歷史大國(guó)，更加應(yīng)該突出對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)立法保護(hù)，該工作關(guān)系到中國(guó)與世界各國(guó)的文明交流與人類(lèi)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。在此背景下，本文將側(cè)重從行政立法角度來(lái)探究非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)問(wèn)題，充分發(fā)揮行政法在非物質(zhì)文化保護(hù)中的優(yōu)勢(shì)，并總結(jié)行政法保護(hù)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中的不完善之處，建立完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)體系，保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的順利開(kāi)展。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義及特征分析

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即是指那些以各種各樣的文化形式存在的、能夠滿足社會(huì)和人們的認(rèn)同感、并為社會(huì)文化創(chuàng)造提供靈感的各種物質(zhì)、藝術(shù)、場(chǎng)所、實(shí)踐、技能、工藝品等等，它的內(nèi)容范圍主要包括以下五個(gè)方面：首先是各種口頭傳說(shuō)和表達(dá)，主要包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語(yǔ)言;其次是各種形式的表現(xiàn)藝術(shù)和表演藝術(shù);再次是形式各異的社會(huì)風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶等等;此外還有有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐;最后是傳統(tǒng)的手工藝技能。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征分析

首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的民族凝聚性，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以體現(xiàn)出該國(guó)家或地區(qū)的精神風(fēng)貌和民族特色，這是不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的本質(zhì)反映。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以在文化傳承的過(guò)程中起著紐帶的作用，經(jīng)過(guò)源源不斷的過(guò)濾和升華，可以將整個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民眾凝聚在一起，保證民族生活的正常進(jìn)行。其次是廣泛的群眾性，具體表現(xiàn)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有廣泛的群眾影響范圍與影響力。通過(guò)漫長(zhǎng)歷史流傳下來(lái)的特定民俗的社會(huì)影響力是巨大的，可以超越地區(qū)和種族差異。再次是以口頭或者其他方式體現(xiàn)的傳承性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承需要有一些特定的形式，要想順利在不斷繁衍的后代中流傳下去，必須最大限度的借助人的口頭、動(dòng)作或者其他方式來(lái)傳播和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。此外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還具有變異性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在流傳的過(guò)程中往往會(huì)受到很多外在因素的'影響，致使它的內(nèi)容和形式都不斷的發(fā)生變化，因?yàn)椋谡Z(yǔ)這種傳播形式本身具有很大的變動(dòng)性，而且語(yǔ)言和行為很難在傳播的過(guò)程被原封不動(dòng)的模仿和傳遞，同時(shí)流傳內(nèi)容和形式也會(huì)隨著民族心理、地域觀念、社會(huì)變化的不斷變化而產(chǎn)生一些新變異。最后是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類(lèi)型呈現(xiàn)出明顯的多樣性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在流傳的過(guò)程中往往會(huì)受到當(dāng)?shù)孛袼椎挠绊懞蜐B透而具有獨(dú)特的地區(qū)特色。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)現(xiàn)狀分析

(一)地方行政立法的保護(hù)現(xiàn)狀

自20世紀(jì)90年代開(kāi)始，寧夏、江蘇等省先后制定了保護(hù)民間美術(shù)與民間藝術(shù)的地方性法律法規(guī)和政府規(guī)章，這些法律規(guī)章率先開(kāi)啟了地方行政立法的先河。，國(guó)務(wù)院又頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，云南、貴州、福建、廣西等省在國(guó)務(wù)院法律法規(guī)的基礎(chǔ)上又相繼出臺(tái)了適合自己本省的省級(jí)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例，這些地方性民族民間傳統(tǒng)保護(hù)文化的出臺(tái)，有效的保護(hù)了各地各省的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)工作提供了許多寶貴的借鑒經(jīng)驗(yàn)。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理現(xiàn)狀有待提高，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體系龐大，需要管理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類(lèi)與數(shù)量眾多，因此，需要首先充分發(fā)揮行政管理部門(mén)的管理職責(zé)，并將文化部門(mén)、文物部門(mén)等多個(gè)部門(mén)聯(lián)合起來(lái)，建立完善、有效的非物質(zhì)文化管理體系;建議專(zhuān)門(mén)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，避免多方管理、責(zé)任推諉的現(xiàn)象的發(fā)生;制定高效、合理的民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例，規(guī)定保護(hù)條例的總則、認(rèn)定與傳承、保障措施、法律責(zé)任等具體內(nèi)容。

(二)中央行政立法的保護(hù)現(xiàn)狀

中央行政立法保護(hù)的現(xiàn)狀是在地方性立法保障的基礎(chǔ)上，在總結(jié)各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而出臺(tái)的高級(jí)立法。，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》，該《意見(jiàn)》明確指明了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的重大意義、工作目標(biāo)和指導(dǎo)方針，并給予了詳細(xì)的保護(hù)建議。《意見(jiàn)》指出應(yīng)該建立國(guó)家級(jí)、省級(jí)、市級(jí)、縣級(jí)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系，建立有中國(guó)特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度，充分發(fā)揮政府在文化遺產(chǎn)保護(hù)中的主導(dǎo)作用，建立保護(hù)工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制;其次，建立部際聯(lián)席會(huì)議制度，由文化部牽頭，實(shí)行有國(guó)家發(fā)改委、教育部、國(guó)家民委、財(cái)政部、建設(shè)部、旅游局、宗教局、文物局等聯(lián)合參與的保護(hù)聯(lián)席會(huì)議制;再次，充分發(fā)揮專(zhuān)家作用，廣泛吸納有關(guān)學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)、大專(zhuān)院校、社會(huì)團(tuán)體等關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的工作意見(jiàn);最后，實(shí)行專(zhuān)家咨詢機(jī)制和檢查監(jiān)督制度，推動(dòng)國(guó)家國(guó)務(wù)院及其各部委乃至各省市的專(zhuān)家聯(lián)手的行政立法的序幕。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的問(wèn)題及建議分析

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)存在的問(wèn)題

首先是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體并不完全對(duì)應(yīng)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是指人們?cè)诳茖W(xué)、技術(shù)、藝術(shù)等知識(shí)文化領(lǐng)域形態(tài)中所創(chuàng)造的出的精神產(chǎn)品，它可以分為創(chuàng)造性成果、經(jīng)營(yíng)性標(biāo)記、經(jīng)營(yíng)性成果三個(gè)部分，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍包各類(lèi)傳統(tǒng)工藝、技能、語(yǔ)言、藝術(shù)等等，兩者之間的主體并不完全對(duì)應(yīng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體中的經(jīng)營(yíng)性標(biāo)記和經(jīng)營(yíng)性資信不屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，不能僅靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來(lái)指導(dǎo)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承工作。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要行政法的特別保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作涉及公、私兩方面的利益，因此，首先應(yīng)該確立國(guó)家范圍內(nèi)的公法的權(quán)威性，由國(guó)家來(lái)保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文物，這需要著重發(fā)揮行政法管理文化遺產(chǎn)保護(hù)工作時(shí)的高效、及時(shí)、主動(dòng)的優(yōu)勢(shì);另一方面，確保締約國(guó)領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的總政策，建立主管非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)文化遺產(chǎn)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，采取合適、恰當(dāng)?shù)姆伞⑿姓⒇?cái)政等措施，充分發(fā)揮政府主導(dǎo)作用。

(二)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護(hù)體系的建議

1.要建立完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政申報(bào)、確認(rèn)和普查制度

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程的完整過(guò)程中，要切實(shí)實(shí)行國(guó)家、省級(jí)、市級(jí)、縣級(jí)四級(jí)申報(bào)確認(rèn)制，對(duì)有申報(bào)資格的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按照由低到高的順序逐級(jí)進(jìn)行申報(bào)。同時(shí)還要注意有優(yōu)先申報(bào)的問(wèn)題，對(duì)具有共性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該堅(jiān)持優(yōu)先申報(bào)的原則，“端午節(jié)”申遺事件就給我敲響了警鐘，提醒我們要抓住申遺的最佳時(shí)機(jī)，切不可被動(dòng)。

2.加強(qiáng)行政立法保護(hù)，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制

目前中國(guó)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的專(zhuān)門(mén)法律不夠完善，能夠起保護(hù)作用的法律具體包括《文物保護(hù)法》、《中華民族民間文化保護(hù)工程實(shí)施方案》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》以及地方性的文物保護(hù)法規(guī)等，為此，應(yīng)當(dāng)建立專(zhuān)門(mén)的行政法，借助行政法來(lái)調(diào)整和規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)管理工作，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)積極進(jìn)行創(chuàng)制性行政立法，建立相對(duì)完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制。

3.在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)過(guò)程中個(gè)引入聽(tīng)證制度

聽(tīng)證制度是行政程序法的核心制度，聽(tīng)證制度的實(shí)行可以廣泛征集和了解民意，可以幫助行政人員全面了解真實(shí)情況，以減少人力和物力投入，達(dá)到節(jié)約資源、提高行政效率的目的，現(xiàn)行的聽(tīng)證制度主要包括處罰聽(tīng)證價(jià)格聽(tīng)證、立法聽(tīng)證、環(huán)境聽(tīng)證、許可聽(tīng)證等等。

4.實(shí)行行政獎(jiǎng)勵(lì)制度，鼓勵(lì)做出突出貢獻(xiàn)的個(gè)人和單位

對(duì)做出突出貢獻(xiàn)的個(gè)人和單位可以實(shí)行行政獎(jiǎng)勵(lì)制度，這樣可以充分發(fā)揮個(gè)人和團(tuán)體的積極性。為此，首先要在法律上對(duì)授獎(jiǎng)主體進(jìn)行必要的規(guī)范，明確各級(jí)授獎(jiǎng)主體的權(quán)限和職責(zé);其次，明確規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)的范圍和條件，使得獎(jiǎng)勵(lì)范圍和條件明確化，應(yīng)該包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和精神獎(jiǎng)勵(lì);再次，明確規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)的等級(jí)和標(biāo)準(zhǔn)，利用多種激勵(lì)方式，發(fā)揮激勵(lì)的整體效應(yīng)。

四、結(jié)語(yǔ)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為全人類(lèi)的寶貴精神財(cái)富，它的重大歷史文化價(jià)值遠(yuǎn)非物質(zhì)財(cái)富可以衡量，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作任重而道遠(yuǎn)。通過(guò)上述本文的探討，筆者主要分析了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義及特征、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)現(xiàn)狀、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的問(wèn)題及建議三個(gè)方面的內(nèi)容，以期能夠促進(jìn)非物質(zhì)文化保護(hù)工作的逐步完善，建立完善的行政立法保障體系，做好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。

行政法論文篇七

12月27日

全國(guó)人大常委會(huì)法制講座第十二講

全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)委員、國(guó)家行政學(xué)院教授應(yīng)松年

黨的十五大提出的依法治國(guó)的基本方略，已由第九屆全國(guó)人

大第二次會(huì)議寫(xiě)入憲法：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建立

社會(huì)主義法治國(guó)家。”依法行政是依法治國(guó)最重要的組成部分，

“在很大程度上對(duì)依法治國(guó)基本方略的實(shí)行具有決定性意義。”

憲法規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國(guó)家

權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。國(guó)家

行政機(jī)關(guān)由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。憲法又規(guī)

定，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。權(quán)力機(jī)關(guān)的意志主要是通

過(guò)制定法律表達(dá)出來(lái)的，因此，從根本上說(shuō)，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)

關(guān)。依法行政，是對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的要求，要求行政機(jī)關(guān)行使行

政權(quán)力，必須有法律授權(quán)，權(quán)力來(lái)源于人民，來(lái)源于法律，并依

據(jù)法律。嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，法律是行政機(jī)關(guān)據(jù)以活動(dòng)的根

據(jù)，也是人們對(duì)這種活動(dòng)進(jìn)行評(píng)判和監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)。改革開(kāi)放以來(lái)

，我國(guó)加強(qiáng)了行政法制建設(shè)，從總體上看，是按照依法治國(guó)、依

法行政的要求展開(kāi)的。依法行政，首先要為行政執(zhí)法提供完善的

行政法律制度，授權(quán)明確，制度民主、公正，便于操作，符合市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求。其次是要政府依據(jù)法律的授權(quán)和規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)法。

行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，執(zhí)行法律，主要有兩種方式，一是制定

規(guī)范，又稱(chēng)抽象行政行為，即國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法、法律，制定行政

法規(guī)，國(guó)務(wù)院部委根據(jù)法律、行政法規(guī)，制定規(guī)章，地方政府還

要根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，制定規(guī)章。二是依法作出

具體行政行為。這兩者都要按照黨的十五大的要求：“一切政府

機(jī)關(guān)必須依法行政，切實(shí)保障公民權(quán)利。”?

規(guī)定行政法律制度的，統(tǒng)稱(chēng)為行政法。從性質(zhì)上說(shuō)，行政法

是關(guān)于行政權(quán)的法，是關(guān)于行政權(quán)的授予、行政權(quán)的行使和運(yùn)作

以及對(duì)行政權(quán)的授予、運(yùn)作和行使進(jìn)行監(jiān)督的法律規(guī)范的總和。

這里所說(shuō)的`法律規(guī)范的總和，是指行政法是由眾多法律規(guī)范組成

的。這與民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一個(gè)

調(diào)整范圍的問(wèn)題。行政法大致由三部分組成：?

第一部分，關(guān)于行政權(quán)的授予和組織行政機(jī)關(guān)的法律。大致

由行政組織法、行政編制法和公務(wù)員法等法律組成。?

第二部分，關(guān)于行政權(quán)的行使和運(yùn)作的法律。這部分法律數(shù)

量最多，內(nèi)容最為龐雜,稱(chēng)為行政行為法。?

行政權(quán)的運(yùn)作大致有兩種情況，一種情況是按行政管理事項(xiàng)

劃分的行政權(quán)具體運(yùn)作的法律。行政機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)有多少種類(lèi)

，這部分法律就可分為多少種類(lèi)。其中有些部門(mén)還可自成體系，

諸如公安、環(huán)保、稅務(wù)等等。這種法律為數(shù)眾多，范圍極廣，一

般稱(chēng)為部門(mén)行政法。另一種情況是與各級(jí)政府和各個(gè)部門(mén)都有關(guān)

的法律和規(guī)則，各級(jí)政府和各個(gè)部門(mén)都必須遵循。如行政立法的

規(guī)則；關(guān)于行政執(zhí)法的法律，包括行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)

制、行政征收、行政程序等法律。這里介紹的主要是和各級(jí)政府

各個(gè)部門(mén)都有關(guān)的全國(guó)統(tǒng)一的一些行政法律制度。?

第三部分，對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織、行政權(quán)的行使和運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)

督的法律，統(tǒng)稱(chēng)為行政監(jiān)督法。如行政監(jiān)察法、審計(jì)法、行政復(fù)

議法、行政訴訟法、行政賠償法等。?

以上三個(gè)部分，就是行政法的范圍。?

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行政法論文篇八

一幅漆畫(huà)作品美不美?它傳達(dá)給我們的視覺(jué)感受帶給我們的是美的享受，還是丑得生厭，這樣，它的思考首先就落在了它的繪畫(huà)性方面。

一、漆畫(huà)的繪畫(huà)性

漆畫(huà)它與其他的純藝術(shù)繪畫(huà)具有相通性，它也很注重繪畫(huà)性的思考，藝術(shù)家通過(guò)自己敏銳的觀察，對(duì)生活的體驗(yàn)、發(fā)掘及再現(xiàn)，創(chuàng)作出具有形式美感的作品，追求個(gè)性的精神意蘊(yùn)。一幅作品吸不吸引人，能否打動(dòng)觀賞者的心，從它的繪畫(huà)性方面來(lái)講，它所表現(xiàn)的主題內(nèi)容、思想內(nèi)涵是整幅作品的關(guān)鍵。首先在紙上勾勒出它的繪畫(huà)內(nèi)容，然后將畫(huà)稿的內(nèi)容與創(chuàng)作的材料相結(jié)合。畫(huà)稿創(chuàng)作注重它要表達(dá)的自信力與自由度，怎樣畫(huà)的自在，怎樣更有想法，這都是它要著重考慮的。陳恩深先生講到“我們?cè)诋?huà)稿創(chuàng)作階段，要有勇氣，沖動(dòng)，向天地學(xué)習(xí)，在大自然中尋求自己想要表達(dá)的創(chuàng)作靈感，建立一個(gè)自己的造型趣點(diǎn)、形式感強(qiáng)的畫(huà)點(diǎn)，總結(jié)并發(fā)現(xiàn)美的對(duì)比，從主觀的美找到客觀的存在”。這些都是漆畫(huà)在繪畫(huà)性方面著重表現(xiàn)出來(lái)的形式魅力，這種繪畫(huà)的形式魅力使漆畫(huà)的發(fā)展更加具有藝術(shù)性。漆畫(huà)的畫(huà)稿創(chuàng)作既可以抽象，又可以寫(xiě)實(shí)，注重整個(gè)畫(huà)稿的平面化處理，這一點(diǎn)與版畫(huà)有著相同之處。

二、漆畫(huà)獨(dú)特的材料語(yǔ)言

漆畫(huà)擁有自身獨(dú)特的材料語(yǔ)言，而材料語(yǔ)言所表達(dá)的藝術(shù)感染力是非常有力的，包括蛋殼、灰料、大漆、聚氨酯、金銀箔、螺鈿等。這些不同的材料表現(xiàn)出不同的肌理美，各種材料搭配在一起使用增加了漆畫(huà)的藝術(shù)表現(xiàn)力，不同的肌理美豐富了漆畫(huà)的藝術(shù)表現(xiàn)力，使的漆畫(huà)的表現(xiàn)技法發(fā)揮到淋漓盡致的地步。

如大漆成色穩(wěn)重溫婉大方，它防腐蝕，防水耐磨，容易保存很久。在我國(guó)古代，供皇室及貴族所用的漆器作品中，大都采用了黑、朱紅、黃這三種漆色，色澤神秘而儒雅，代表了貴族的地位，從古至今，一直延續(xù)下來(lái)。如戰(zhàn)國(guó)、秦漢時(shí)期的大多漆器都采用黑、朱紅兩種顏色為主，制作出精致的奩盒，質(zhì)地較輕，顏色非常質(zhì)樸，歷經(jīng)千年，顏色經(jīng)久不衰。大漆色澤光滑、質(zhì)樸，讓人賞心悅目，它拋光后的質(zhì)地更是溫潤(rùn)、細(xì)膩、色彩淳厚典雅，美的讓人回味無(wú)窮。聚氨酯漆與大漆有相同之處，都比較耐腐蝕，防水，防潮。不同的是，聚氨酯具備自身特色，加入色粉后顏色鮮快、明亮，相對(duì)于大漆而言，聚氨酯漆容易干，有很強(qiáng)的粘合力，能與多種材質(zhì)發(fā)生一些聯(lián)系，如鑲嵌蛋殼、堆灰料上色等，同時(shí)，聚氨酯也可以和大漆混合后使用，可以把大漆的顏色調(diào)得有深有淺，使得大漆更容易干。蛋殼材料在漆畫(huà)中表現(xiàn)的肌理效果是純潔可人的，隨著敲擊力度不同，展現(xiàn)不同裂紋，再加上每個(gè)蛋殼自身帶有一些微妙的顏色，有些黃，有些粉，有些白，這些顏色湊在一起增加了漆畫(huà)色彩的豐富感。灰料也是漆畫(huà)材質(zhì)藝術(shù)中的表現(xiàn)技法之一，灰料的本身具有可塑性，它加入聚氨酯進(jìn)行調(diào)和，根據(jù)你所想要達(dá)到的肌理的效果，把它調(diào)和成干濕不同的狀態(tài)，制作出不同的肌理效果，按照畫(huà)面的要求來(lái)進(jìn)行支配。待灰料干后，在上面進(jìn)行著色，疊加顏色，由淺入深。待干打磨之后，色調(diào)變灰，色澤由鮮亮變得高雅，這種自然的色調(diào)是畫(huà)筆無(wú)法畫(huà)出來(lái)的色彩效果，這就是漆畫(huà)為什么它的色粉顏料很少，但最后表現(xiàn)出的色彩是十分豐富光彩奪目的。同時(shí)灰料打磨后會(huì)出現(xiàn)自然的色彩肌理效果，會(huì)產(chǎn)生出很多偶發(fā)的效果，它是無(wú)法模仿出來(lái)的，它的材質(zhì)語(yǔ)言所表現(xiàn)的藝術(shù)效果是和蛋殼完全不同的。這種材質(zhì)語(yǔ)言賦予了它無(wú)法超越的偶發(fā)性。螺鈿在漆畫(huà)中的表現(xiàn)手法還是非常吸引人的，它取材于晶瑩閃亮的貝殼或螺殼身上，在陽(yáng)光的照射下閃爍著迷人的色彩光澤、十分絢麗，為漆畫(huà)作品增添了不一樣的色彩魅力。金銀箔在漆畫(huà)中的使用也是比較常見(jiàn)的，我們使用鋁箔時(shí)，會(huì)盡量發(fā)揮它自己的獨(dú)特魅力，貼箔后在上面涂透明漆，那樣，它的顏色會(huì)非常飽和、晶瑩閃爍。金銀箔的加入會(huì)使整幅作品看上會(huì)精美華貴，顯示出一種高貴華麗的氣質(zhì)，它的這種華貴氣質(zhì)正好與大漆的質(zhì)樸截互補(bǔ)。但在漆畫(huà)的表現(xiàn)中，能將兩者結(jié)合得很好的話，也是非常有魅力的。

三、漆畫(huà)的色彩魅力

色彩是體現(xiàn)一幅作品的視覺(jué)享受的重要因素。漆畫(huà)色彩是追求簡(jiǎn)潔明快的，它的每種材質(zhì)都帶來(lái)了各自獨(dú)特的色彩魅力，本身的色彩豐富了漆畫(huà)的藝術(shù)表現(xiàn)力。陳恩深先生曾說(shuō)：“我的藝術(shù)最初的`切入點(diǎn)落在了色彩方面，當(dāng)兩個(gè)只有色相而沒(méi)有明度的補(bǔ)色關(guān)系的色彩非常和諧的并置時(shí)，傳遞出的美感是非物質(zhì)感的，那是怎樣一種遠(yuǎn)離塵世的空靈之境喲，這該就是形而上之境吧?”透明色料在漆畫(huà)中的藝術(shù)表現(xiàn)力是非常有價(jià)值的，它豐富通透的顏色為漆畫(huà)增加了藝術(shù)感染力，而且，它很容易描繪色彩的細(xì)膩豐富變化，使得漆畫(huà)的在色彩方面具有很大的優(yōu)勢(shì)，既可以單獨(dú)使用透明色料，又可以與大漆及金銀箔一起合理應(yīng)用。它利用自己的色彩優(yōu)勢(shì)既可以達(dá)到水彩的舒暢飄逸，通透自然的效果;同時(shí)漆畫(huà)中的描漆技法又仿佛是在描繪工筆，線條流暢自如，氣韻生動(dòng)自然;最后漆畫(huà)的變涂效果又如同是在畫(huà)油畫(huà)，層層疊加，穩(wěn)重而又不失典雅，表現(xiàn)出的厚重樸質(zhì)的藝術(shù)效果。這些藝術(shù)效果是漆畫(huà)色彩藝術(shù)表現(xiàn)的最大優(yōu)勢(shì)，這為漆畫(huà)藝術(shù)的發(fā)展增添了無(wú)與倫比的藝術(shù)魅力。

最后，漆畫(huà)除了上述所描述的特點(diǎn)之外，它又蘊(yùn)藏了無(wú)限的可能性，它的各種材質(zhì)經(jīng)過(guò)上色打磨之后，會(huì)出現(xiàn)非常神奇的效果，突發(fā)偶然性是我們不能忽視的，天然的效果是不可能畫(huà)出來(lái)的，無(wú)法模仿無(wú)法超越的。

綜上所述，漆畫(huà)作為一種獨(dú)特的繪畫(huà)語(yǔ)言，它所具有的獨(dú)特的魅力價(jià)值讓我懂得了為什么它歷經(jīng)時(shí)間的沖刷，還依然在不斷發(fā)展進(jìn)步。它注重本身的繪畫(huà)性，同時(shí)將自己的材質(zhì)色彩語(yǔ)言發(fā)揮得淋漓盡致，發(fā)揮了它的色彩語(yǔ)言魅力，包容并吸收其他畫(huà)系的優(yōu)勢(shì)，不斷學(xué)習(xí)不斷壯大，充實(shí)自己，創(chuàng)造出自己獨(dú)特的藝術(shù)價(jià)值。

漆畫(huà)多樣的材質(zhì)與技藝豐富了漆畫(huà)的藝術(shù)表現(xiàn)力，它的繪畫(huà)性增加了藝術(shù)感染力，多種材質(zhì)的碰撞為漆畫(huà)創(chuàng)造了無(wú)限的可能性，它的色彩魅力也是獨(dú)具一格的，這些價(jià)值是非常寶貴的。

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行政法論文篇九

一、主流行政法理論基礎(chǔ)概括

（一）管理論該理論認(rèn)為行政法就是管理行政機(jī)關(guān)和人員的法律,也是行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的法律。該理論實(shí)際上從分配實(shí)證主義出發(fā),以權(quán)力為本位,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體,相對(duì)方是義務(wù)主體,二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系,權(quán)力義務(wù)不對(duì)等是行政法的基本特征,并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國(guó)家及前蘇聯(lián)和改革開(kāi)放之前的我國(guó)曾較為流行。管理論在特定條件下對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展曾起過(guò)作用。（二）控權(quán)論該理論源于英、美國(guó)家傳統(tǒng)的政府法治理論，在上世紀(jì)80年代被引入,并為一些學(xué)者所倡導(dǎo)，該理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)而非法律問(wèn)題，行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果,是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來(lái)的法律問(wèn)題。行政法是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制而非保障的法律。控權(quán)論揭示了近代行政法產(chǎn)生的重要?jiǎng)右颍哂兄匾默F(xiàn)實(shí)意義。（三）平衡論該理論是羅豪才教授于上世紀(jì)90年代首先提出,該理論主張,為了維護(hù)公共利益,必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力,并維護(hù)這些權(quán)力有效的形式,以達(dá)到行政的目的;同時(shí)必須維護(hù)公民的合法權(quán)益,強(qiáng)調(diào)公民的參與和權(quán)力補(bǔ)救,以及對(duì)行政的監(jiān)督,兩個(gè)方面都不能偏廢。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的，平衡論作為行政法基礎(chǔ)理論的重要意義在于準(zhǔn)確把握法制環(huán)節(jié)平衡及制約。

二、主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷及根源

（一）主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷行政法理論基礎(chǔ)的幾種主流觀點(diǎn)從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問(wèn)題的若干重要方面,但存在缺陷：管理論在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中顯得與整個(gè)社會(huì)的需要不相適應(yīng),政府對(duì)社會(huì)生活的過(guò)分干預(yù),不禁可能使人民無(wú)所適從,對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也產(chǎn)生了嚴(yán)重的制肘。管理論視行政法為管理工具,不重視保障行政相對(duì)方的權(quán)利,從根本上不符合民主與法治發(fā)展的趨勢(shì)；控權(quán)論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行政權(quán)利運(yùn)用的控制，不能起到從根本上改善行政權(quán)各種弊端的作用，另一方面控權(quán)論在行政權(quán)運(yùn)用中進(jìn)行制約，過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法審查和行政程序的作用,不重視行政效率,忽視了現(xiàn)代國(guó)家中積極行政對(duì)行政法的現(xiàn)實(shí)要求,脫離了具體的行政法實(shí)踐，對(duì)行政實(shí)踐有一定負(fù)面影響；平衡論則一直沒(méi)有完全解決行政法的適用范圍問(wèn)題，因而作為行政法的理論基礎(chǔ)適用性是有限的。（二）主流行政法理論基礎(chǔ)缺陷的根源從最根本上來(lái)說(shuō)法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須是學(xué)科的觀念前提，三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現(xiàn)象，卻沒(méi)有從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象：控權(quán)論提出行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力；管理論提出行政法的作用在于保障國(guó)家行政權(quán)的有效行使；平衡論提出行政法融控權(quán)與保權(quán)于一體，具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇，作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法理論的基礎(chǔ)，應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象，全面反映行政法各個(gè)方面的'征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問(wèn)題的理論。

三、行政法理論基礎(chǔ)之利益論選擇

（一）利益論相關(guān)的幾個(gè)概念利益：好處，一切個(gè)人行為，集團(tuán)行為的動(dòng)因。利益的形式：有形的，無(wú)形的，長(zhǎng)遠(yuǎn)的，眼前的。利益的范疇：圍繞達(dá)到個(gè)人或集團(tuán)的欲求或目的而展開(kāi)的一切政治的經(jīng)濟(jì)的文化的活動(dòng)。利益促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系，推動(dòng)著人類(lèi)社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。利益作為一切個(gè)人、集團(tuán)行為的動(dòng)因，行政法的立法、行政法的實(shí)施以及行政法的遵守和執(zhí)行這一系列活動(dòng)的動(dòng)因當(dāng)然也不例外。為了行政法所能帶來(lái)的有形的，無(wú)形的，長(zhǎng)遠(yuǎn)的，眼前的利益，統(tǒng)治階級(jí)和利益主體積極地通過(guò)各種途徑推動(dòng)行政法的發(fā)展，并最終促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系，推動(dòng)著人類(lèi)社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。（二）利益論作為行政法理論基礎(chǔ)的原因討論行政法理論基礎(chǔ)首先得弄清行政法的目的是什么，性質(zhì)是什么?要回答這個(gè)問(wèn)題首先要從行政法所調(diào)整的利益關(guān)系說(shuō)起，法律是為了調(diào)整一定的利益關(guān)系而制定的，而對(duì)于利益關(guān)系的調(diào)整最終是為了維護(hù)一定階級(jí)或集團(tuán)的利益。行政法所調(diào)整的是行政法律關(guān)系，調(diào)整行政法律關(guān)系是為了維護(hù)誰(shuí)的利益?這是討論行政法理論基礎(chǔ)首先要解決的問(wèn)題。利益是行為的驅(qū)動(dòng)者，立法也是如此，正是由于行政法的制定，遵守和執(zhí)行“有利可圖”，才有行政法的制定，遵守和執(zhí)行，清楚行政法背后的利益，我們才能清楚行政法的立法目的。統(tǒng)治階級(jí)往往宣稱(chēng)本統(tǒng)階級(jí)是如何無(wú)私，是如何為民。誠(chéng)然，在領(lǐng)導(dǎo)民眾推翻前一個(gè)統(tǒng)治的時(shí)候新的統(tǒng)治階級(jí)往往付出犧牲，某些時(shí)候甚至是超出想象的犧牲。但一旦站穩(wěn)腳跟，統(tǒng)治者就要考慮如何使統(tǒng)治更加牢固，更加長(zhǎng)久，這個(gè)時(shí)候統(tǒng)治階級(jí)所要考慮的便是如何使被統(tǒng)治階級(jí)成為順民，從而更好地發(fā)展自己的利益。一般而言只要不超出被統(tǒng)治階級(jí)的承受范圍統(tǒng)治便可繼續(xù)，如何“保權(quán)”與“控權(quán)”便成為統(tǒng)治階級(jí)所要考慮的重大問(wèn)題，為了“保權(quán)”而“控權(quán)”成為統(tǒng)治階級(jí)理性的選擇，這便是形式主義民主國(guó)家發(fā)展行政法律的原因，統(tǒng)治階級(jí)的利益是行政法的驅(qū)動(dòng)。不論是社會(huì)主義還是資本主義，統(tǒng)治階級(jí)都強(qiáng)調(diào)不能濫用行政權(quán)力，因?yàn)椋姓?quán)力濫用帶來(lái)的利益損害是統(tǒng)治階級(jí)或統(tǒng)治階級(jí)的服務(wù)對(duì)象所不愿看到的，為了維護(hù)利益使得對(duì)于統(tǒng)治者權(quán)力運(yùn)用的規(guī)范和限制的行政法應(yīng)運(yùn)而生。因此利益論作為行政法理論基礎(chǔ)更合適，以此指導(dǎo)行政法實(shí)踐和理論也更有益。