(1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過 1999年3月15日中華人民共和國主席令第十五號公布 自1999年10月1日起施行)

頒布單位： 全國人大常委會

時效性：現行有效

第一條為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。

第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。

第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

第九條當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

當事人依法可以委托代理人訂立合同。

第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

第十一條書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

第十二條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所;

(二)標的;

(三)數量;

(四)質量;

(五)價款或者報酬;

(六)履行期限、地點和方式;

(七)違約責任;

(八)解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

第十三條當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

(一)內容具體確定;

(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第十五條要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

第十六條要約到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

第十七條要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：

(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

第二十條有下列情形之一的，要約失效：

(一)拒絕要約的通知到達要約人;

(二)要約人依法撤銷要約;

(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

(四)受要約人對要約的內容作出實質性變更。

第二十一條承諾是受要約人同意要約的意思表示。

第二十二條承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第二十三條承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

(一)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;

(二)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

第二十四條要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

第二十五條承諾生效時合同成立。

第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。

第二十七條承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

第二十八條受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

第二十九條受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

為了正確審理合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：

第一條合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。

第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。

第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

第五條人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。

第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。

第七條技術進合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。

第八條合同法第五十五條規定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

第九條依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。

第十條當事人超越經營范圍合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

第十一條債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列：

(一)債權人對債務人的債權合法;

(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;

(三)債務人的債權已到期;

(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

第十二條合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

第十三條合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

第十四條債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。

受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟。

第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。

第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。

第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。

債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。

第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。

債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。

五、撤銷權

第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第二十四條債權人依照合同法第七十四條的'規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理。

第二十六條債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。

第二十七條債權人轉讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。

第二十八條經債權人同意，債務人轉移合同義務后，受讓人與債權人之間因履行合同發生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債務人列為第三人。

第二十九條合同當事人一方經對方同意將其在合同中的權利義務一并轉讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發生糾紛訴至人民法院，對方就合同權利義務提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。

七、請求權競合

第三十條債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

第一條 雙方雖未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方已實施的行為可以推定雙方有訂立合同的意思表示的。推定合同成立。

第三條 合同法第十二條規定的條款中，只要當事人名稱或者姓名、標的、數量文定明確，合同即成立。對欠缺的 一般條款，依照合同法第六十二條、第六十二條的規定予以解釋：

第四條 合同法第六十一條所稱“交易習慣”，是指在當地或者某一領域、某一行業、某一類經濟關系中為人們普遍認識。遵循采用并且不違反法律、行政法規的禁止性規范的通行做法或行為規則。

第五條 商業廣告如內容完整、確定，包含有標的、價款、收貨或者付款條件等具體內容，視為要約。要約與要約邀請界限不清時，視為要約邀請。

第六條 懸賞廣告是廣告行為人以廣告方式對完成廣告要求的特定行為的不特定人給付約定報酬的意思表示。

懸賞廣告屬單方法律行為，無需相對人承諾即生效。

第七條 完成懸賞廣告要求的特定行為的相對人為數人時，如完成行為不重合，數人均享有請求獲得報酬的權利;并應根據各自所起作用的大小確定相應的報酬比例。如完成行為重合，應由最先完成并通知行為人者取得報酬;同時完成的，應平均分配報酬。

第八條 以合同書形式訂立合同的，如雙方當事人簽字或蓋章在同一地點的，以該地點為合同成立地點;雙方簽字或蓋章不在同一地點的，以最后簽字蓋章的地點為合同成立地點;以合同書形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實 際簽字或蓋章地點不符的，以合同約定為準。

第九條 有關主管部門行業協會或者一方當事人擬制的合同標準示范文本，符合合同法關于格式條款情形的，為格式合同。

第十條 合同法第三十九條所稱“合理方式”，是指對格式條款中的免責或限制責任條款以醒目的字體特別標識 在合同書的顯著位置并能夠被對方識別;重要附件，應在合同主文特別注明并完整附后，從而達到合理、謹慎注意及提示義務之要求。

對是否已盡合理、謹慎注意及提示義務，由提供格式條款一方承擔舉證責任。

第十一條 《合同法》第四十一條所稱“通常理解”是指從事該格式條款提供人工作行業普遍的理解，并應遵循《合同法》第一百二十五條之規定。本條中的“兩種以上解釋”，包括當事人對條款文義的理解所作的解釋。

第十二條 當事人在訂立合同過程中有合同法第四十二條規定情形導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或者被撤銷，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

第十三條 合同法第四十二條第(三)項須承擔締約過失責任的“其他違背誠實信用原則的行為”主要包括以下情形：

(二)歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約行為;

(三)違反合同法第十九條規定，要約;

(四)懸賞廣告人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害;

(五)違反意向書、備忘錄等初步協議中約定的義務;

(六)合同因不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或者無效;

(八)合同法第四十三條中合同未成立情況下，違反保密義務的行為;

(九)在締約磋商過程中，因一方的不作為行為致使對方當事人受到人身或者財產損害。

第十四條 締約過失的賠償范圍為締約過程中的實際損失。

第十五條 締約過失責任與侵權責任競合時，債權人向人民法院起訴時可以選擇行使請求權。在一審開庭以前變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

第十六條 當事人在合同中約定有定金條款，并明確約定以支付定金為合同生效條件的，定金未支付的合同不生效，但雙方已實際履行合同或履行合同主要義務的，視為合同已生效。

第十七條 合同法第四十七條所規定的純獲利益的合同，是指限制民事行為能力人只享受權利、不承擔義務的合同，如接受贈與、獎勵、獲取報酬等合同。

限制民事行為能力人所簽純獲利益的合同的效力的規定，可以適用于無民事行為能力人。

第十八條 法定代理人對限制民事行為能力人所簽合同予以追認，應當采用書面形式或者其他可以證明的形式通知相對人，追認通知到達相對人后不得撤銷。

限制民事行為能力人簽訂的合同被追認前，善意相對人可以撤銷合同，但應當采用書面形式或者其他可以證明的形式通知該限制民事行為能力人或其法定代理人。

撤銷合同的權利不及于(無民事行為能力入)限制民事 行為能力人所簽純獲利益的合同或者與其年齡、智力狀況相適應而訂立的合同。

第十九條 合同法第四十九條所稱“相對人有理由相信行為人有代理權”的情形主要包括：

(一)被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的;

(二)被代理入的高層管理人員從事與其職責相關的民事活動的;

(四)被代理人授權范圍不明的;

(五)代理權被終止或者被限制，但被代理人未及時通知相對人的。

被代理人造成損失的，被代理人可以向行為人追償。

第二十條 在同一合同中存在兩種或者兩種以上法律關系時，有不同訴訟時效規定的，依照法律規定分別計算訴訟時效。

分期履行的合同，以最后一期履行期限屆滿之次日起計算訴訟時效。

第二十一條 債務人所為給付不足以清償全部債務的，應當按照下列順序充抵：

(一)利息;

(二)主債務。

第二十二條 當事人依照合同法第六十四條的規定約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行或者履行不符合約定的，第三人不得單獨作為原告或與債權人作為共同原告向債務人主張權利，也不得作為無獨立請求權的第三人參加債權人向債務人提起的訴訟，但合同法另有規定的除外。人民法院認為必要時，可以通知第三人作為證人出庭。

第二十三條 當事人依照合同法第六十五條的規定約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債權人不得以第三人為被告或以債務人與第三人為共同被告主張權利，也不得將其列為無獨 立請求權的第三人參加債權人向債務人提起的訴訟。

第二十四條 應當先履行債務的當事人，在合同履行期限屆滿前，發現對方有轉移財產、抽逃資金以逃避債務的行為的，既可以依照合同法第六十八條的規定中止履行合同，也可以依照合同法第九十四條的規定解除合同，并可以要求對方承擔違約責任。

第二十五條 依照合同法第七十四條的規定，債務人有下列情形之一時，債權人可以向人民法院提起撤銷權訴訟：

(二)債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的;

(四)債務人以自己的財產設定擔保，對債權人造成損害的;

(五)債務人以明顯不合理的低價轉讓財產或者以明顯不合理的高價收購他人財產，且受讓人或者出讓人明知或者應當知道該行為已經或者可能損害債權人利益。

是否構成“明顯不合理的低價”，應以當地一般經營者的判斷標準并以當地市場價為參數，結合其他因素綜合考慮，予以確認。對轉讓價格達不到當地市場價百分之七十的，可視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當地市場價百分之三十的，可視為明顯不合理的高價。

四、合同消滅

第二十七條 當事人一方遲延履行主要債務，對方當事人要求繼續履行的，可以書面催告。催告通知中應當附合理履行期限，催告期限從催告通知到達時起算。催告期滿后仍未履行的，對方當事人可以要求遲延履行方繼續履行并承擔違約責任，也可以與遲延履行方協議解除合同或者通知遲延履行方解除合同并可要求其賠償損失。

催告期內的損失，由遲延履行一方承擔。

第二十八條 當事人一方遲延履行主要債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。繼續履行合同已不必 要或者違約造成的損害后果無法彌補的，相對方可以直接通知遲延履行一方解除合同并可要求其賠償損失。但法律、行政法規另有規定的除外。

第二十九條 依照合同法第九十六條、第九十九條的規定，當事人一方行使解除權或者抵銷權的，應當以書面形式通知對方當事人。對方當事人如有異議，可以在通知到達后一個月內向人民法院起訴或者依據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。人民法院僅就解除權、抵銷權是否成立進行審查和裁判。

當事人一方為數人的，必需數人均作出行使解除權、抵銷權的意思表示，最后作出的意思表示到達對方時，才發生解除、批銷的效力。

第三十條 依照合同法第九十九條的規定，當事人約定不得抵銷的，也不得抵銷。

第三十一條 合同解除效力溯及于合同成立之時，但合同已部分履行的，解除效力不溯及已履行部分。當事人另 有約定的除外。

第三十二條 依照合同法第一百零一條的規定，債務 將合同標的物或者行的物拍賣、變賣所得價款交付提存 部門時，提存成立，合同關系及債歸于消滅。

第三十三條 符合下列條件的，債務人可以依照有關 規乏向相應的提存部門提存：

(一)債務人具有民事行為能力：

(二)債務人提存的意思表示真實;

(三)債權債務關系合法、明確;

(四)由于債權人的原因債務人無法履行;

(五)提存的標的物為債的標的物。

第三十四條 合同法第一百零一條第二款規定的不適于提存的標的物包括：

(一)低值、易損、易耗物品;

(二)鮮活、易腐物品;

(三)需要專門技術養護物品;

(四)超大型機械設備、建筑設施

(五)其他不適于提存的物品。

不適于提存的合同標的物，債務人可以委托中介機構拍賣或者變賣，將拍賣或者變賣所得價款提存。

第三十五條 提存部門為國家指定專門進行提存工作的部門。提存地無提存部門的，可以向當地基層人民法院請求提存。

第三十六條 合同成立后發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的客觀情況巨大變化，致使訂立合同的基礎喪失，如繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平，或者不能實現合同目的，當事人可以協商變更或者解除合同，協商不成的，可以請求人民法院變更或者解除合同。是否變更或解除，由人民法院根據實際情況，依誠實信 用與公平原則確定。

第三十七條 當事人協議變更合同的，是否承擔違約責任和損害賠償責任，依照變更協議。

當事人協議解除合同的，是否承擔違約責任和損害賠償責任，有協議的按照協議，沒有協議的，依照合同法第九十七條處理。

第三十八條 依照合同法第一百零八條的規定，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求違約方承擔違約責任，也可以在預期違約的事實發生后、履行期限屆滿之前，請求違約方承擔違約責任或者要求其在履行期限屆滿時實履行。預期違約方也可以在履行期限屆滿前請求解除合同并承擔違約責任。

第三十九條 因預期違約而解除合同的賠償范圍為：提前終止合同而給守約方造成的實際損失。合同中約定違約金或者定金條款的，依照本解釋第三十七條處理。

第四十條 合同法第一百一十三條規定的可得利益，指如履行合同守約方根據合同可以獲得的預期利益。

第四十一條 合同中既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用約定的違約金或者定金條款，不得同時適用。

合同中未訂違約金或者定金條款的，或者違約金、定金 款約定不明確的，不適用違約金或者定金規則。法律另有定的除外。

第四十二條 當事人約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，均可以請求人民法院或者仲裁機構予以增或者予以適當減少;違約金總額以不超過實際損失為限。約定的違約金超過造成損失的百分之二十的，視為“過高于造成的損失”，可以適當減少。

第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

【條文主旨】

本條是對因表見代理成立而承擔合同責任的被代理人損害賠償請求權的解釋。

【條文理解】

表見代理，是指無權代理人在其表現出足以讓相對人相信其有代理權的外觀下所為之代理。表見代理的本質是無權代理，但無權代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔。表見代理的法律依據是《合同法》第49條，該條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同。

相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睂嵺`中，解決單位的經理、干部、職工等工作人員或其他人員越權訂立合同，單位是否承擔法律責任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。

一、表見代理的構成

根據法律關于表見代理的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔合同義務。只有當締約相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，被代理人才承擔所訂立合同的義務。

表見代理制度的適用與代表人責任制度一樣，僅適用于行為人越權的場合，法人、經濟組織對行為人授予全權或授權不清的場合，無需適用表見代理制度。根據《合同法》第49條的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應當承擔法律責任：

一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為

比如，行為人確系代理人但超越了代理權限，行為人曾經是代理人但在訂立合同時代理權已經終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產生默示授權的誤解。

(二)相對人有理由相信行為人有代理權，主觀上屬于善意

按照《合同法》第49條規定的“相對人有理由相信行為人有代理權的”表述，構成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權;二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權。

比如，相對人明知行為人無代理權，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權，但形成信賴的理由不充分、正當，比如，相對人應當知道行為人沒有代理權，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。

按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔舉證責任，并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權的”。

因此，不適用善意推定方法，相對人實際負擔著證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。

由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標準，所以一方面相對人的舉證負擔沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構成表見代理的司法裁判也缺乏統一的標準，只能在個案中根據實施法律行為的具體情形進行判斷。

【案例】

案例一甲公司與乙公司在多個領域有合作關系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保。擔保手續均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。

丙銀行按照慣常做法，將借款擔保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。

案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務部經理商量，要乙公司為其擔保。該財務部經理未經乙公司領導同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔保合同的擔保人蓋章處，蓋上乙公司財務章。

后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：財務部經理對外提供擔保未經公司授權，其蓋章行為屬于利用職務之便。財務章也不能代表公司。

以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權終止;案例二的財務部經理因未經授權，沒有代理權。他們在擔保合同上蓋章的行為均屬于無權代理。判斷他們所代表的`公司是否應當承擔擔保責任，關鍵在于他們的行為是否構成表見代理。

在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔保手續的代理權終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構成表見代理。在該情形中，構成表見代理的關鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權終止后，乙公司沒有及時通知有經常業務關系的丙銀行。

在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業務往來，也未與乙公司有關負責人接觸協商擔保事宜，借款擔保合同由甲公司提供給乙公司財務部經理并僅加蓋財務章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務章是不能證明有理由相信財務部經理有代理權的，財務部經理的行為難以構成表見代理。

如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務部經理協商擔保事宜的話，因財務部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務部經理有權決定公司擔保事宜，因此，也難以構成表見代理。

在該情形中，不構成表見代理的關鍵是銀行未與乙公司親自協商擔保事宜，沒有資格舉證證明是否構成表見代理，而甲公司作為營利性法人應當知道公司的職能部門不具有對外擔保的授權，不符合相信行為人有代理權的要求。

結合表見代理的構成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構成表見代理：

(1)行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。

(2)行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。

(3)行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業習慣和理性認識無法從證書內容判定所訂立的合同超越了代理權范圍。

(4)被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。

(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。

(6)被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。

不構成表見代理的典型情形有：

(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據予以證明，行為人均不能構成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即便法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權代理，沒有代理權。

(2)違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規定提供擔保必須經董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規定。

但某一次甲公司僅通過乙公司某執行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構成表見代理。

(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權終止后，法人已向有業務往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權終止。這些業務單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發書面通知視為合理通知。對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據輔助證明。

(4)違反法律規定的特殊授權要求的行為。如果法律明文規定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構成表見代理。

比如，我國修訂后的《公司法》規定公司為股東擔保必須經股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構成表見代理。

二、表見代理中的舉證責任

表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《合同法》第49條關于“相對人有理由相信行為人有代理權”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配是：首先，由被代理人承擔對行為人確系無權代理的舉證責任。

比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關于授權限制的明確規定等。其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。

比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進行舉證。

舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分后，再遞進到下一個舉證環節。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權，則不能進行下一個環節的舉證，行為人的行為將被認為是授權行為。

再如，被代理人舉出充分證據證明了行為人越權，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權”，如果舉證不充分，則無需進行下一個環節的舉證，表見代理即被否認。在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。

通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質證的交叉進行的過程，法院則根據雙方舉證情況綜合判斷，系統認證。

一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權”，則其主觀上也就當然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權”，表見代理不成立。

相比代表人責任制度中的舉證責任分配，表見代理中相對人的舉證義務明顯沉重，這也是構成表見代理比成立代表人責任更加困難的關鍵所在。

三、蓋章與表見代理

司法實踐中，對蓋章在表見代理構成上的影響程度，認識上分歧比較大。一種觀點認為;蓋章是證明表見代理的充分條件，雖然單位沒有授權，但只要蓋章就當然構成表見代理;另一種觀點認為，蓋章只是一個重要的證據，不宜作為認定表見代理的充分條件而絕對化。

如果有證據證明蓋章系行為人盜用單位公章的結果，或有證據證明相對人知道或應知行為人蓋章行為越權，仍然可以否定表見代理的構成。

我們傾向于后一種觀點，即主張在維護交易秩序的同時，也要注意對單位的保護，不宜僅僅以單位用人或管理不當為由，就輕易裁判單位承擔責任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質區別。

法人必須通過自然人表達意思表示，因此，只要自然人是無權代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權行為，相對人對自身權利的保護仍然要訴諸表見代理制度。

當然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發認為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔合同責任，單位欲以合同系越權簽訂為由否認合同的效力，其舉證責任明顯要沉重得多。

總之，在表見代理的構成上，蓋章合同構成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。

通過以上分析，蓋章不是構成表見代理的充分條件，要區分不同情況和結合相關證據，才能判斷是否構成表見代理。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中，也體現了這種思路。

比如，該規定第5條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任?！?/p>

雖然該條沒有直接回答“簽訂的經濟合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任”的表述中可以判斷出，簽訂的經濟合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責任。結合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：

(一)構成表見代理的典型情形

1、單位將業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔保合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。

2、企業承包、租賃經營合同期滿后，原企業承包人、租賃人用原承包、租賃企業的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據證明企業法人采取了有效防范措施，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。

3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。

4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔保合同。但有證據證明單位履行了合理通知義務，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調的是解聘人員曾經具有代理人的身份，存在“外表授權”的基礎。

5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔保合同。此種情形下強調的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。

(二)不構成表見代理的典型情形：

1、非本單位人員盜竊單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。

2、非本單位人員盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。

3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔保合同。

4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同，且相對人明知或者應當知道行為人沒有簽訂該類合同授權的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。

四、表見代理中被代理人損害賠償請求權

因表見代理成立，被代理人承擔了法律責任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規定，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張損害賠償請求權的基礎在于有效代理關系，即將行為人的無權代理視為有權代理，行為人視為代理人，行為人應當向被代理人負責，承擔法律責任。

表見代理的本質仍然是無權代理，被代理人與行為人之間不存在委托關系，因此，不能依據不存在的委托關系追究行為人的法律責任。是以，被代理人向行為人主張的損害賠償請求權，在請求權分類上應當歸入廣義侵權責任范疇。

具體而言，在行為人無代理權的情況下訂立合同損害被代理人時，更接近于侵權責任;在行為人超越代理權限時，接近于違約責任——行為人違反委托合同的授權范圍;在行為人代理權終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上責任。

損害賠償的范圍，從侵權責任出發，應當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負舉證責任。

【相關法律法規】

《中華人民共和國合同法》

第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

本條是對因表見代理成立而承擔合同責任的被代理人損害賠償請求權的解釋。

表見代理，是指無權代理人在其表現出足以讓相對人相信其有代理權的外觀下所為之代理。表見代理的本質是無權代理，但無權代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔。表見代理的法律依據是《合同法》第49條，該條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同。

相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”實踐中，解決單位的經理、干部、職工等工作人員或其他人員越權訂立合同，單位是否承擔法律責任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。

根據法律關于表見代理的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔合同義務。只有當締約相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，被代理人才承擔所訂立合同的義務。

表見代理制度的適用與代表人責任制度一樣，僅適用于行為人越權的場合，法人、經濟組織對行為人授予全權或授權不清的場合，無需適用表見代理制度。根據《合同法》第49條的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應當承擔法律責任：

(一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為

表見行為指行為人表現出的其享有代理權的外觀或被代理人表現出的授予行為人代理權的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權限。

行為人曾經是代理人但在訂立合同時代理權已經終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產生默示授權的誤解。

(二)相對人有理由相信行為人有代理權，主觀上屬于善意

按照《合同法》第49條規定的“相對人有理由相信行為人有代理權的”表述，構成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權;二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權。

比如，相對人明知行為人無代理權，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權，但形成信賴的理由不充分、正當，比如，相對人應當知道行為人沒有代理權，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔舉證責任。

并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權的”。因此，不適用善意推定方法，相對人實際負擔著證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。

由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標準，所以一方面相對人的舉證負擔沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構成表見代理的司法裁判也缺乏統一的標準，只能在個案中根據實施法律行為的具體情形進行判斷。

案例一甲公司與乙公司在多個領域有合作關系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保。擔保手續均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。

丙銀行按照慣常做法，將借款擔保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。

案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務部經理商量，要乙公司為其擔保。該財務部經理未經乙公司領導同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔保合同的擔保人蓋章處，蓋上乙公司財務章。

后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：財務部經理對外提供擔保未經公司授權，其蓋章行為屬于利用職務之便。財務章也不能代表公司。

以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權終止;案例二的財務部經理因未經授權，沒有代理權。他們在擔保合同上蓋章的行為均屬于無權代理。判斷他們所代表的公司是否應當承擔擔保責任，關鍵在于他們的行為是否構成表見代理。

在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔保手續的代理權終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構成表見代理。在該情形中，構成表見代理的關鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權終止后，乙公司沒有及時通知有經常業務關系的丙銀行。

在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業務往來，也未與乙公司有關負責人接觸協商擔保事宜，借款擔保合同由甲公司提供給乙公司財務部經理并僅加蓋財務章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務章是不能證明有理由相信財務部經理有代理權的，財務部經理的行為難以構成表見代理。

如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務部經理協商擔保事宜的話，因財務部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務部經理有權決定公司擔保事宜，因此，也難以構成表見代理。

在該情形中，不構成表見代理的關鍵是銀行未與乙公司親自協商擔保事宜，沒有資格舉證證明是否構成表見代理，而甲公司作為營利性法人應當知道公司的職能部門不具有對外擔保的授權，不符合相信行為人有代理權的要求。

結合表見代理的構成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構成表見代理：

(1)行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。

(2)行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。

(3)行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業習慣和理性認識無法從證書內容判定所訂立的合同超越了代理權范圍。

(4)被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。

(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。

(6)被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。

不構成表見代理的典型情形有：

(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據予以證明，行為人均不能構成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即便法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權代理，沒有代理權。

(2)違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構成表見代理。

比如，甲、乙兩公司章程均規定提供擔保必須經董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構成表見代理。

(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權終止后，法人已向有業務往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權終止。這些業務單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構成表見代理。

判斷通知形式是否合理，主要依據當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發書面通知視為合理通知。

對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據輔助證明。

(4)違反法律規定的特殊授權要求的行為。如果法律明文規定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構成表見代理。

比如，我國修訂后的《公司法》規定公司為股東擔保必須經股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構成表見代理。

表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《合同法》第49條關于“相對人有理由相信行為人有代理權”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配是：首先，由被代理人承擔對行為人確系無權代理的舉證責任。

比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關于授權限制的明確規定等。其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。

比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進行舉證。

舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分后，再遞進到下一個舉證環節。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權，則不能進行下一個環節的舉證，行為人的.行為將被認為是授權行為。

再如，被代理人舉出充分證據證明了行為人越權，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權”，如果舉證不充分，則無需進行下一個環節的舉證，表見代理即被否認。

在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質證的交叉進行的過程，法院則根據雙方舉證情況綜合判斷，系統認證。

一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權”，則其主觀上也就當然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權”，表見代理不成立。

相比代表人責任制度中的舉證責任分配，表見代理中相對人的舉證義務明顯沉重，這也是構成表見代理比成立代表人責任更加困難的關鍵所在。

另一種觀點認為，蓋章只是一個重要的證據，不宜作為認定表見代理的充分條件而絕對化。如果有證據證明蓋章系行為人盜用單位公章的結果，或有證據證明相對人知道或應知行為人蓋章行為越權，仍然可以否定表見代理的構成。

我們傾向于后一種觀點，即主張在維護交易秩序的同時，也要注意對單位的保護，不宜僅僅以單位用人或管理不當為由，就輕易裁判單位承擔責任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質區別。

法人必須通過自然人表達意思表示，因此，只要自然人是無權代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權行為，相對人對自身權利的保護仍然要訴諸表見代理制度。

當然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發認為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔合同責任，單位欲以合同系越權簽訂為由否認合同的效力，其舉證責任明顯要沉重得多。

總之，在表見代理的構成上，蓋章合同構成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。

通過以上分析，蓋章不是構成表見代理的充分條件，要區分不同情況和結合相關證據，才能判斷是否構成表見代理。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規定》中，也體現了這種思路。

比如，該規定第5條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任?！?/p>

雖然該條沒有直接回答“簽訂的經濟合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任”的表述中可以判斷出，簽訂的經濟合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責任。結合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：

1、單位將業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔保合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。

2、企業承包、租賃經營合同期滿后，原企業承包人、租賃人用原承包、租賃企業的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據證明企業法人采取了有效防范措施，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。

3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。

4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔保合同。但有證據證明單位履行了合理通知義務，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調的是解聘人員曾經具有代理人的身份，存在“外表授權”的基礎。

5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔保合同。此種情形下強調的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。

1、非本單位人員盜竊單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。

2、非本單位人員盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。

3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔保合同。

4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同，且相對人明知或者應當知道行為人沒有簽訂該類合同授權的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。

因表見代理成立，被代理人承擔了法律責任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規定，可以向行為人追償。

被代理人向行為人主張損害賠償請求權的基礎在于有效代理關系，即將行為人的無權代理視為有權代理，行為人視為代理人，行為人應當向被代理人負責，承擔法律責任。表見代理的本質仍然是無權代理，被代理人與行為人之間不存在委托關系，因此，不能依據不存在的委托關系追究行為人的法律責任。

在行為人超越代理權限時，接近于違約責任——行為人違反委托合同的授權范圍;在行為人代理權終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上責任。

損害賠償的范圍，從侵權責任出發，應當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負舉證責任。

第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第十二條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。

本條是對被代理人以行為追認無權代理合同的解釋。

無權代理現象在實踐中比較多見，但通常表現為“事出有因”，無緣無故的無權代理極為少見，即便有，也多數屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進行消費的，表面看也是無權代理，但本質上構成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同。

《民法通則》第66條對此作了明確規定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經存在代理上的授權，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權代理人有代理權，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權，所以也是“事出有因”。在無權代理中，超越代理權的情形最為常見，其中包括被代理人授權不明造成代理人超越代理權限的情況。但也有民法理論認為，法人、經濟組織對行為人授予全權或授權不清的場合，視為有授權，不算無權代理。這一理論值得充分注意。

按照《民法通則》第“條規定，無權代理行為，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。沒有追認的行為，由行為人承擔民事責任。這是法律關于無權代理的最為基本的、一般性規定，遵循了原則和例外的邏輯關系。即，在基本原則上，無權代理行為不能由被代理人承擔責任，只要確實能夠認定是無權代理，被代理人原則上就要認定為無辜，要按照免責處理;作為例外，如果被代理人追認無權代理行為，或者構成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔法律責任。原則和例外這一邏輯關系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。

可以說，確立被代理人原則上不承擔法律責任，例外情況下才承擔法律責任這種法律邏輯關系，根本上是出于保護被代理人，在被代理人與相對人(即無權代理行為的相對人)這一對矛盾關系中，法律傾向于保護被代理人，道理很簡單，因為無權代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護無辜的人，正是法律的最基本價值所在。

然而，保護被代理人不是無限度的，法律規定的例外情形，就是對保護被代理人設置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認的規定即是對被代理人實施保護限制情形的另一種細化。具體來說，被代理人如果追認行為人的代理行為或者代理行為構成表見代理，被代理人應當承擔法律責任，不再受保護。就追認而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達形式。

意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進行追認，而是以行為進行追認的，一般比較少見，司法解釋所規定的“被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認無權代理，可以視為以行為追認的典型。

被代理人追認行為人的無權代理，必須全部追認，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認合同的全部內容。如果被代理人僅追認合同的部分內容，則屬于新的要約，不構成追認，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務的行為追認合同，必須是履行合同全部義務，才能構成追認，如果被代理人僅履行部分合同義務，則只能視為新的要約，能否構成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權代理合同仍然由行為人承擔法律責任。

比如，被代理人授權代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(因合同的整體性也不宜作部分追認對待)，相對人不能據此要求被代理人承擔未支付干衣機貨款的違約責任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發貨(也是以行為作承諾表示)，則構成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔法律責任。

《中華人民共和國民法通則》

第六十六條沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的`追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

第十二條 合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所;

(二)標的;

(三)數量;

(四)質量;

(五)價款或者報酬;

(六)履行期限、地點和方式;

(七)違約責任;

(八)解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

一、合同的主要條款合同的條款是合同中經雙方當事人協商一致、規定雙方當事人權利義務的具體條文。合同的條款就是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現訂立合同的目的。

合同的條款是非常重要的，所以在此條規定了合同的主要條款。但是，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內容要由當事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。

在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協議為條件，則在這些特定事項未達成協議前，合同不成立。

如果當事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內容留待進一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。

現將本條第一款規定的九項內容簡述如下：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當事人是合同的主體。合同中如果不寫明當事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權利的享受和義務的承擔，發生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此。合同中不僅要把應當規定的當事人都規定到合同中去，而且要把各方當事人名稱或者姓名和住所都規定準確、清楚。

(二)標的。標的是合同當事人的權利義務指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不能成立，合同關系無法建立。

合同的種類很多，合同的標的也多種多樣：

1.有形財產。有形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。

2.無形財產。無形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態存在的智力成果。如商標、專利、著作權、技術秘密等。

3.勞務。勞務指不以有形財產體現其成果的勞動與服務。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。

4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產生的、體現履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設工程合同中承包人完成的建設項目，技術開發合同中的委托開發合同的研究開發人完成的研究開發工作等。

合同對標的的規定應當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。訂立合同中還應當注意各種語言、方言以及習慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。

(三)數量。在大多數的合同中，數量是必備條款，沒有數量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標的和數量，即使對其他內容沒有規定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數量是合同的重要條款。對于有形財產，數量是對單位個數、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產，數量是個數、件數、字數以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務。數量為勞動量;對于工作成果，數量是工作量及成果數量。

一般而言，合同的數量要準確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。

(四)質量。對有形財產來說，質量是物理、化學、機械、生物等性質;對于無形財產、服務、工作成果來說，也有質量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產而言，質量亦有外觀形態問題。質量指標準、技術要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規格、等級等體現出來。質量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。

合同中應當對質量問題盡可能地規定細致、準確和清楚。國家有強制性標準規定的，必須按照規定的標準執行。如有其他質量標準的，應盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質量檢驗的方法、質量責任的期限和條件、對質量提出異議的條件與期限等。

(五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設工程合同中的勘察費、設計費和工程款等。

如果有政府定價和政府指導價的，要按照規定執行。價格應當在合同中規定清楚或者明確規定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規定清楚。

(六)履行期限。履行期限是指合同中規定的當事人履行自己的義務如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。履行期限直接關系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內履行的，也可以是分期履行的。

不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產周期、季節計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應當盡量明確、具體，或者明確規定計算期限的方法。

(七)履行地點和方式。履行地點是指當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設合同中，在建設項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸到目的地為履行地點。履行地點有時是確定運費由誰負擔、風險由誰承擔以及所有權是否轉移、何時轉移的依據。履行地點也是在發生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據。因此，履行地點在合同中應當規定得明確、具體。

履行方式是指當事人履行合同義務的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。

履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等，如現金結算、轉帳結算、同城轉帳結算、異地轉帳結算、托收承付、支票結算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結算、委托收款等。履行方式與當事人的利益密切相關，應當從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當的履行方式，并且在合同中應當明確規定。

(八)違約責任。違約責任是指當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同，依照法律的規定或者按照當事人的約定應當承擔的法律責任。違約責任是促使當事人履行合同義務，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責任在合同中非常重要，因此一般有關合同的法律對于違約責任都已經作出較為詳盡的規定。

但法律的規定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當事人為了特殊的需要，為了保證合同義務嚴格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。

(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協商和解，二是由第三人進行調解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。

依照仲裁法的規定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執行。當事人選擇和解、調解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當事人可以提起訴訟。

涉外合同的當事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構進行仲裁，也可以選擇在外國進行仲裁。涉外合同的當事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規定的，依照其規定。

解決爭議的方法的選擇對于糾紛發生后當事人利益的保護是非常重要的，應該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構要規定得具體、清楚，不能籠統規定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協議條款的效力。

當事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規定的九項內容，也作為合同的主要條款。

二、關于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認為，由于經濟貿易活動的多樣性，如果當事人缺乏經驗，所訂合同常易發生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權利義務起到了積極作用，對此應當在合同法中作出規定。

因此，本條第二款規定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當事人訂立合同更加認真、更加規范，盡量減少合同規定缺款少項、容易引起糾紛的情況。

合同：是平等主體的自然人、法人及其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

同法典。 附條件合同：是指合同當事人約定某種事實狀態，并以其將來發生或不發生作為該合同生效或者解除依據的合同。 附期限合同：是指以將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發生或終止的合同。 合同無效：是指合同已經具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當然地不有名合同：是指法律上或者經濟生活習慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。發生法律效力。

中國合同法中規定的合同和民法學中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、可撤銷的合同：是指已經生效但因當事人的意思表示沒有表現其真實意志，違反自愿原則而可尚未統一確定一定名稱的合同。無名合同如經法律確認或在形成統一的交易習慣后，可以轉化由一方當事人請求撤銷的合同。

效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人為有名合同。

要式合同：要式合同，是指法律、行政法規規定，或者當事人約定應當采用書面形式的合同。作了承認或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。

前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據合同的成立是否需要特定的形式，表見代理：是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義進行民事可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續的行為。

合同的履行：是指合同當事人按照合同的約定，全面完成各自承擔的合同義務，使合同關系得合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續的合同。

單務合同：也稱為單邊合同或片面義務契約，是指一方當事人只享有權利而不盡義務，以全部終止的整個行為過程。

點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。 保管合同），與雙務合同相對應。 協助履行原則：是指當事人在合同的履行中不僅要適當、全面履行合同的約定，還要基于誠實主合同：不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨立存在的合同。 信用原則，對對當事人的履行債務行為給予協助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。 持續性合同：就是按照原有的合同,到期后按原來的在接下去簽的合同 同時履行抗辯權：是指在未約定先后順序的雙務合同中，當事一方在對方未為對待給付以前，諾成合同：諾成合同是指當事人意思表示一致便告成立的合同 有拒絕自己給付的權利。 實踐合同：又稱要物合同，指除了當事人雙方意思表示一致外，尚需交付標的物才能成立的合不安抗辯權：是雙務合同中有先為給付義務的當事人，因他方財顯著減少或資力明顯減弱，有同。 難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔保前，有拒絕自己給付的權利。 格式合同：是指合同必要條款的內容直接由法律規定的合同。又稱標準合同。

履行自己的義務，如果應該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權拒絕終的根本規則。 應先履行方的履行請求或拒絕其相應的履行請求。 要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。 撤銷權：指債權人在債務人放棄對第三人的到期債權，實施無償處分財產或以非正常低價處分要約邀請：是指希望他人向自己發出要約的意思表示。

要約的撤回：是指在要約發出以后，尚未到達受要約人之前，也就是在要約發生效力之前，要財產的行為而妨害其債權實現時，依法享有的請求法院撤銷債務人所實施的上述行為的權利。

合同的變更：是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完畢之前，由當事人達成協約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的通知必須先于或同時與要約到達受要約人，才議而對其內容進行修改和補充。 能產生撤回的效力。 合同的轉讓：是指在合同的內容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉移給別的主承諾遲延：是指受要約人在承諾期限屆滿后才發出的承諾。 體的一種法律行為。 承諾撤回：是指受要約人在發出承諾通知發后，在承諾正式生效之前而將其撤回。

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本條是關于導致合同無效的“強制性規定”的解釋。

本條是在《合同法解釋(一)》基礎上，遵循《合同法》基本精神，進一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當事人意思自治，嚴格適用合同無效制度促進經濟發展和創新同樣意義重大。

無效是對法律行為最為嚴厲的否定性評價。在私法領域，對于合同行為的最嚴厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護公共利益，維護公平正當的社會秩序，引導建立誠信的市場交易秩序的恰當和有效的手段。

然而，我們同樣應當意識到，合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，打破了當事人對自我財產的安排，導致當事人合同利益的落空。大量、經常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀80年代，正處于經濟改革初期。

當時，由于傳統計劃經濟模式仍然占據主導地位，且觀念和思維依然以政府干預為主，因此，三大合同法中國家干預的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規定的合同不作區分就宣告無效的現象也較為常見，當事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創新能力以及交易的效率受到極大影響。

與1981年以及1993年修訂的《經濟合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認為違反法律和行政法規就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規強制性規定的合同才是無效合同。我們認為，《合同法》的基本目標是通過合同這一私人間的合意使人們能實現私人目的，從而鼓勵交易。《合同法》第52條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應當是，以《合同法》的基本目標為指導，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當事人意思自治，實現社會效益最大化。

在各種導致合同無效的原因當中，違反法律、法規的強制性規定是合同無效的原因之一。強制性法律規定是國家行政權力透過法律干預經濟、社會秩序的表現形式，它多規定于公法中。

其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質的法律、法規強制性規定的行為，應使其無效，否則強制性規定的法意將失去其基本價值，形同虛設。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進一步明確規定違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，于是法律和行政法規中的強制性法律規定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進人有關基本民事生活和市場交易的私法領域，從而實現其干預目的。

這并非我國所獨有的創設，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規定在多數國家和地區都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發揮著國家對經濟生活的調控作用。有學者比喻說，公法中的強制性規定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身一變成為民事規范，私法自治的空間，就在這樣一種調整下隨著國家管制強度的增減而上下調整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規定便成為協調公法與私法關系的重大問題。

如果不加以區分地允許強制性規定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現。

因此，我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，限制不適當的民事行為，也要防止不恰當地擴大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全，并防止一些當事人濫用“違反國家強制性規定”，惡意背信棄義的行為，保護誠信的市場交易主體的合法權利。

鼓勵交易、創造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認定合同的效力，影響著當事人對合同效力以致交易結果的合理期待，直接關系到市場交易是否穩定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：

(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(3)以合法形式掩蓋非法目的;

(4)損害社會公共利益;

(5)違反法律、行政法規的強制性規定。

從而極大地扭轉了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規而認定合同無效，導致正常的交易鏈條斷裂，當事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認定為無效合同的數量。

與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規的強制性規定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規”的范圍進行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”

該規定明確了“法律、行政法規”的范圍，強調人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。當然，這并非意味著完全排除了地方性法規和行政規章作用，事實上，如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則完全可以根據《合同法》第52條第(4)項的規定，以損害公共利益為由確認合同無效。

因此，地方性法規和行政規章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎上進一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。這無疑是正確的。

然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導致合同無效意義上的強制性規定，日益成為司法實踐中突出的問題。

(一)對強制性規定作進一步細化解釋的理論基礎

是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

指法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。

又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。

指當事人雙方互負對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他人因此負有對待給付的義務。

指合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同。

指一方通過履行合同規定的義務而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。

指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。

指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。

又稱要物合同，指當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。

指應當或者必須根據法律規定的方式而成立的合同。

指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可采取書面形式。

指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。

指以其他合同的存在而為存在前提的合同。

指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。

指將來應當訂立的合同。

指訂約當事人訂立合同是為自己設定權利，使自己直接取得和享有某種利益。

指訂約當事人并非為了自己設定權利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發生效力。

即基于合同而產生的債權和債務，又稱合同債權和合同債務。

指債權人依據法律或合同的規定而享有的請求債務人為一定行為的權利。

指債務人依據法律或合同所承擔的義務，即債務人向債權人為特定行為的義務。

指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。

指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。

指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產和利益實行的交換。

又稱發盤、出盤、發價或報價等，是一種意思表示，但不是法律行為。

又稱引誘要約，指希望他人向自己發出要約的表示。

指要約人在要約發出以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。

指要約人在到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。

指要約喪失了法律拘束力，即不再對經約人和受要約人產生拘束。

指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。

指受要約人未在承諾期限內作出承諾。

指受要約人在發出承諾通知后。以承諾正式生效之前撤回其承諾。

指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向對方發出了內容相同的要約。

指在合同訂立過程中，一方因違背其依誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失時所應承擔的損害賠償責任。

指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。

指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

指對合同及其相關資料的含義所作的分析和說明。

指合同關于某事項應有規定而未規定的現象。

又稱合同債權，指債權人根據法律或合同的規定向債務人請示給付并予以保有的權利。

簡稱為主義務，指合同關系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務。

簡稱為從義務，指不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足。

指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務，違反它即構成締約過失責任。

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第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

民法通則第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定?！?/p>

民法通則的這一規定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現行的三部合同法和其他法律有關合同的規定一般要求合同采用書面形式。

如經濟合同法第三條中規定：“經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式。”涉外經濟合同法第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立?！?/p>

技術合同法第九條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規定，船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應當以書面訂立。

其他法律對具體合同要求采用書面形式的規定還有：勞動法第十九條、商業銀行法第三十七條、合伙企業法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規定的合同形式的合同，往往認定其為無效。

如最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》規定，涉外經濟貿易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規定中除了規定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的`規定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。

在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。

一種意見認為，合同法應當規定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規定限制條件。

在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數易其稿。

考慮到既要適應現實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規范化、法制化，本條對合同形式的規定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

書面形式是指以文字等可以有形式在再現內容的方式達成的協議。這種形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協議。

口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數額較小或者現款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當然也可以適用于企業之間，但口頭形式沒有憑證，發生爭議后，難以取證，不易分清責任。

除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。

此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續交房租，出租人仍然接受租金。

根據雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。

第七條下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

本條是對《合同法》交易習慣的解釋。

本條對《合同法》中交易習慣這一概念進行了解釋，規定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規則，確定了交易習慣的舉證責任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習慣這一概念的法條。

《合同法》中直接包含交易習慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內容上來看，第22條和第26條規定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規定的是合同履行中的附隨義務和合同權利義務終止后的后合同義務;第61條和第125條規定的是補充協議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務。

包含交易習慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據第61條中的交易習慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習慣這一概念。

可見，廣泛運用交易習慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習慣概念進行準確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。

本條解釋規定，認定《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規強制性規定的”，即交易習慣必須適法。強制性規定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協議或者交易習慣等理由來規避強制性規定的適用。例如，《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！痹摋l是關于物權法定原則的規定，屬于強制性規定。因此，即使典權在實踐中存在，法院也不能基于習慣做法而認定其物權效力。

另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規范的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應認為該交易習慣排除了《合同法》任意性規范的適用。《合同法》中引用第61條規定時多采取“依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用/應當……”的規定模式，這也佐證了交易習慣在合同解釋中優于《合同法》任意性規范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習慣同《合同法》任意性規定相沖突，則應以交易習慣為準。

需要注意的是，如果某種習慣只是在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規范應優先于這種習慣做法。

本條解釋規定了兩條確定交易習慣的規則〔以下簡稱規則(一)和規則(二)〕：“(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;(二)當事人雙方經常使用的習慣做法?！边@兩條規則充分體現了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應受其所同意的習慣做法的約束。

(一)規則(一)的理解與適用

1.客觀要件和主觀要件

在規則(一)中，確定某種做法是交易習慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用”，這體現了交易習慣地域性和行業性的特點。確定交易習慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。

由此可見，這里所說的交易習慣和我們通常所說的交易習慣是有很大區別的。如果某種習慣做法僅僅在交易行為當地或者某一領域、某一行業被通常采用，則該種習慣做法并不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調該種習慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應當知道，即習慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。

2.對“知道或者應當知道”的理解

因為規則(一)所要求的只是“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習慣做法只要經常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當地或者某一領域、某一行業完個有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規則(一)的客觀要件。在這種情況下，因為這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應當知道”對于將某種做法認定為交易習慣就非常重要，是將一種普通意義上的習慣認定為交易習慣的基本依據。

尤其需要強調的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應當知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務。

這種對于“知道或者應當知道”的界定是相當嚴格的，意味著即使某種習慣做法已經在某地區或某領域、某行業無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束。可見，本規則中的“知道或者應當知道”要求加強了對不了解當地習慣或者缺乏業內經驗的相對人的保護，也體現了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。

通過規則(一)確定的交易習慣不同于學說上通常所說的習慣法，因為這里的交易習慣的效力基礎在于當事人的意思。從這個角度出發也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則這種習慣做法就不能被認定為交易習慣。

需要注意區分的是，_上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務的確定應當采取某種習慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應當認為此種習慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習慣。

3.對“訂立合同時”的理解

從交易習慣的時間性特點來看，規則(一)要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。依據本規則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習慣為依據對其主張附隨義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現為當事人通過協商一致對合同內容進行變更。

4.對“交易對方”的理解

需要特別一子以強調的是，由于解釋中規定的是“交易對方”的“知道或者應當知道”，故認定交易習慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經“知道或者應當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。

但如果乙發現該習慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據規則(一)主張該交易習慣?？梢园l現，這樣規定有利于在加強對缺乏經驗一方保護的同時，避免有經驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。

(二)規則(二)的理解與適用

在規則(二)中，確定某種做法是交易習慣要求該做法是“當事人雙方經常使用的習慣做法”。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經常使用某種習慣做法，就可以公平地認為該種習慣做法構成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎，應當認定為交易習慣。另一方面，交易習慣一經確立，當事人就會出于對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附隨義務和理解合同內容，而《合同法》則應當根據誠實信用原則保護這種信賴。

當事人雙方經常使用某種習慣做法可以和交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應當知道”來主張該交易習慣;在不一致的情況下，則只能適用規則(二)來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現過一次，一般不宜認定為交易習慣。

另外，此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復發生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習慣做法可以被用來作為證明交易習慣的證據。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進服務，開始提供上述證明，則法院不宜根據后來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。

(三)規則(一)和規則(二)的關系

相較而言，規則(一)比規則(二)的適用范圍更廣，因為規則(一)除了可以適用于多次反復交易外，還可以適用于當事人雙方的第一次交易。另一方面，規則(一)和規則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習慣的認定應當綜合考慮規則(一)和規則(二)，認定的交易習慣應盡量和規則(一)及規則(二)都能協調一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應認為規則(一)優先于規則(二)，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。

需要注意的是，這里規則(一)優先于規則(二)的理由在于規則(一)中的“知道或者應當知道”直接體現了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區習慣或者行業習慣，即僅僅滿足了規則(一)中客觀要件的習慣做法，則應當認為規則(二)中的習慣做法優先于一般的地區習慣或者行業習慣，這也是因為當事人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現當事人的真實意思。

本條解釋規定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！痹撆e證責任的內容應按照本條規定中兩個規則的具體要求來確定。如果當事人主張依據規則(一)確定的交易習慣，則其不僅需要證明地方習慣或行業習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣。如果當事人主張依據規則(二)確定的交易習慣，則其應證明在爭議案件前雙方已經通過經常使用建立了所主張的習慣做法。

另外，因為本條解釋已經明確規定了對交易習慣的舉證責任承擔，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條和第7條的規定，法院在案件審理中應嚴格依照本條分配舉證責任。

《中華人民共和國合同法》

第二十二條承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。

第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第六十一條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

第九十二條合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。

第一百三十六條出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。

第二百九十三條客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。

第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。

第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。

條文主旨

本條是關于合同效力和物權效力區分的規定。

立法背景

本條規定的內容，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。

區分合同效力和登記的效力為我國民法學界普遍贊同，有的學者提出，區分原則具有如下幾個方面的實際意義：第一，有利于保護買受人依據合同所享有的占有權。

在不動產買賣合同成立以后，即使投有辦理不動產權利移轉的登記手續，但是，因為合同已經生效，所以依據有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權仍然受到保護。

即使買受人不享有物權，但是可以享有合法的占有權，針對第三人的侵害不動產的行為，可以提起占有之訴。

第二，有利于確立違約責任。

如果一方在合同成立之后沒有辦理登記，或者拒絕履行登記義務，由于合同已經成立并生效，此種拒不履行登記的行為構成違約，應當承擔相應的違約責任。

假如未辦理登記導致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔違約責任。

第三，有利于保護無過錯一方當事人。

當事人之間買賣房屋未經登記的情況錯綜復雜，如果以登記為合同生效要件，則在因出賣人的原因而未辦理登記手續的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導致合同無效為理由，要求確認合同無效并返還房屋，這有可能鼓勵一些不法行為人規避法律，甚至利用房屋買賣欺詐他人，而損害的卻是善意的買受人的利益。

特別是在房屋已經交付使用，買受人對房屋已進行了重大修繕的情況下，如果因未登記而確認合同無效并返還房屋，這確實會妨礙現有的財產秩序。

如果嚴格的區分合同效力和登記效力，則可以防止此種現象的發生。

學者一般認為，區分兩種效力不但是科學的，符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明對分清物權法和債權法的不同作用范圍，區分當事人的不同法律責任，保障原因合同當事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。

曾有一段時期，我國的司法實踐以及一些立法，對這個問題有不同的認識。

目前，無論是民法學界，還是法律規定和司法實踐，對于區分合同效力和登記效力，在認識上已經基本一致。

《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。

合同法還規定了導致合同無效的各種情形。

在這些情形中，并沒有不動產物權未依法登記的規定。

雖然擔保法有抵押合同自登記之日起生效的規定，但本法在擔保物權編抵押權一章，改變r這一規定，即不動產抵押登記，只產生抵押權生效的效力。

司法實踐也明確了區分合同效力與登記效力的原則，如最高人民法院1995年《關于審理房地產管理施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》規定，“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續，一方拖延不辦。

并以未辦理土地使用權變更登記手續為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續?！?/p>

明確指出，不動產登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。

同時還規定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權轉讓合同后，未辦理土地使用權變更登記手續之前，又另與他人就同一土地使用權簽訂轉讓合同，并依法辦理了土地使用權變更登記手續的，土地使用權應由辦理土地使用權變更登記手續的受讓方取得。

轉讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。”轉讓方(即出讓人)因其過錯使得買受人不能取得土地使用權的，要承擔違約責任。

顯然，土地使用權未辦理轉讓登記并不影響合同的約束力。

最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法、若干問題的解釋》規定，依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續。

但未規定登記后生效的，當事人未辦理髓記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

條文解讀

以發生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同，它屬于債權法律關系的范疇，成立以及生效應該依據合同法來判斷。

民法學將這種合同看成是物權變動的原因行為。

不動產物權的變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同也許不能發生物權變動的結果。

這可能是因為物權因客觀情勢發生變遷，使得物權的.變動成為不可能;也可能是物權的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進行了不動產磴記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉讓的物權。

有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。

除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。

合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起。

登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。

登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。

例如，當事人雙方訂立了房屋買賣合同之后，合同就已經生效，如果沒有辦理登記手續，房屋所有權不能發生移轉，但買受人基于有效合同而享有的占有權仍然受到保護。

違約的合同當事人一方應該承擔違約責任。

依不同情形，買受人可以請求債務人實際履行合同，即請求出賣人辦理不動產轉讓登記，或者請求債務人賠償損失。