法律的發(fā)展過程就是人類爭取平等的過程，現(xiàn)在社會中或者說文明社會人們通過契約或合同成為自己設定權(quán)利和義務，法律可以看做是大多數(shù)人達成合意制定的關(guān)于社會管理的基本契約。

合同是一個商業(yè)交易的核心，是交易雙方應遵守的行為規(guī)則是財富的源泉。

掌握一些實用的合同法知識對銷售人員的重要性不言而喻。

合同法博大精深，我們只能盡可能的簡化處理，本次培訓主要了解以下三個問題：

一、與“誰”簽訂合同?

二、簽訂怎樣的合同?

三、怎樣執(zhí)行合同?

一、與“誰”簽訂合同

如果所有的交易都是即時完成的交易，了解交易對象是誰，他是否有信用，是否有履行合同的能力，是否有承擔責任的能力就不是特別重要了。

審查合同對象有兩種方法;一種是形式審查，一種是實質(zhì)審查。

形式審查包括：

1、驗證對方營業(yè)執(zhí)照，現(xiàn)在各個地區(qū)的工商局都開通多了網(wǎng)上查詢的服務可以上網(wǎng)驗證營業(yè)執(zhí)照的真?zhèn)巍?/p>

2、查詢對方公司詳細工商登記檔案，相對與驗證營業(yè)執(zhí)照而言，這種方法可以更全面的了解對方公司，如，營業(yè)執(zhí)照上不能反映的各種變更記錄，股東所長股份的詳細情況，自然人股東的個人情況等。

查詢對方公司工商登記檔案需律師。

3、合同印章審查，公司常用的印章種類有公章(有人稱行政章)、合同專用章、投標專用章、財務專用章、部門章等。

不少人搞不清這些公章的效力如何，他們之間有怎樣的聯(lián)系和區(qū)別?

區(qū)分公司印章的功用，只需記住以下原則即可：公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章僅僅代表公司意志的某一個方面，換句話說：公章的權(quán)能可以分配給其他印章，如合同專用章在公司簽訂合同時可以代替公章，投標專用章在公司投標時可以代替公章(沒有特別約定的情況下)。

公司印章使用的當然要慎重，簽訂合同時若無法定代表人簽名或授權(quán)代表簽名僅有公章，合同仍然可以生效，除非合同明確約定合同生效要件是法定代表人簽字和蓋章才能生效。

在合同上簽章表明合同主體對合同的認可，簽章一定要和合同文字描述的主體相同，這個一般不會犯錯，同時要注意合同上簽章的最好是公章，其次是合同章，出去特殊的幾類合同外，如勞動合同可以用人事部部門章，對賬確認書可以用財務部門章。

不可以用部門章簽訂合同。

實質(zhì)審查主要是指到對方公司實地考察，在中國，連法院判決書都有假的，重大合同即使形式審查都沒有問題，實質(zhì)審查也是必須的。

對于經(jīng)驗豐富的市場人員來說，實質(zhì)審查實際上經(jīng)常進行。

二、簽訂怎樣的合同

(一)合同形式

合同形式雖然包括：書面、口頭、其他方式(主要是行為)

但公司所有的合同都應是書面形式，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電轉(zhuǎn)、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形方式表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式。

既然傳真件也是合同，為什么現(xiàn)實中的合同大多數(shù)是采用合同書形式，而不采用電子郵件和傳真方式，是因為在證據(jù)法上，不同的合同形式證明力不同，口頭合同除非有兩個以上無利害關(guān)系的人的證明，其存在本身就成問題，傳真件及電子文件由于難以證明真?zhèn)危渥C明效力小于合同書。

合同包括;主合同、附件、變更書、承諾書、定貨單等各種文件。

這些文件如果有矛盾以誰為準，如果在主合同中或其他文件中約定合同文件的效力，遵照約定，如果沒有約定，按照時間先后確定效力，“ 文件的簽署時間越后，效力越大”。

合同的主要條款：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所;

(三)數(shù)量;

(四)質(zhì)量;

(五)價款或者報酬;

(六)履行期限、地點和方式;

(七)違約責任;

(二)好合同的評價標準(中立基礎(chǔ)上的)

1、合法

這是評估合同好壞的最基本前提。

合同目的、合同的交易主體、交易標的和權(quán)利義務等合同內(nèi)容均不得違法我國的法律法規(guī)司法解釋等的強制性和禁止性規(guī)定。

不具合法性的和合同，如同建立在沙灘上的大廈，根基崩潰，其苦心建立的合同體系也會轟然倒下。

2、雙方權(quán)利義務均衡

交易中沒有絕對公平的條款，只有相對平衡的利益。

因為商業(yè)交易的本質(zhì)，就是商人利用自己的優(yōu)勢地位，使自己的利益相對最大化，所以在具體的合同條款上，肯定有相對不公平之處，一方是否接受這些條款，重點不在于考慮法律上是否公平，而是在商業(yè)上能否達到利益平衡。

3、雙方主要權(quán)利義務文字表述清晰無歧義

4、對方所有義務應有向?qū)倪`約責任

(三)格式合同的使用

格式合同就是采用或包含格式條款的合同，格式合同也稱合同模板、合同范本、制式合同等。

《中華人民共和國合同法》第三十九條定義了格式條款：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

典型的格式合同法定條款完備，簽訂合同的方式就是填空。

格式合同有利于加快合同談判進程，節(jié)省合同主體交易成本，降低格式合同提供者的法律風險，因而被廣泛使用于各行各業(yè)中。

可以說當今社會中一個人一生中簽訂最多，最重要的合同就是格式合同，如電信合同，保險合同，商品房買賣合同，絕大部分的勞動合同等。

因此，了解一些與簽訂格式合同有關(guān)的常識十分必要。

1、簽訂格式合同不能留有空白或空格。

歌德雖然以他文學作品(如《少年維特的煩惱》)而聞名于世，但他是學法律的出身的，也做過一段時間的律師，可能那個時候在德國做律師如同現(xiàn)在中國的許多律師一樣很郁悶，比不上做文學青年灑脫吧，他轉(zhuǎn)行了。

歌德出名后，當他的粉絲請他在空白信簽上簽名時，他總是將簽名簽在信簽的左上角，因為他擔心有人在他的簽名之上寫上債務承擔書，看來歌德還保留了法律人的一些特征。

留有空白或空格的已簽字或蓋章后的合同書遞交給對方就等于授權(quán)對方在空白處任意填寫的權(quán)利。

具有法律效果的授權(quán)不僅僅只有書面授權(quán)這一種，還可以用行為授權(quán)。

如將公章交給業(yè)務員就是一個典型的行為授權(quán)，擁有公章的業(yè)務員對外就可以代表公司的意志。

我們公司制定的合同模板一般可以認為是格式合同的一種(出現(xiàn)糾紛時我們當然會否認，并且會陳述一些有說服力的理由)，主要簽訂方式就是填空，公司不少業(yè)務員簽訂合同時經(jīng)常留有空格，且將蓋好公章且留有空白的合同書交給客戶，這里就存在較大的法律風險。

另一種較好的解決方式是讓對方先蓋章，然后我們做最后審核、蓋章。

2、明曉格式合同解釋原則，并加以利用。

塞爾蘇斯說“法律是公允和善良之術(shù)”。

格式合同的制定者一定會想方設法的維護自己的利益，這樣不可避免要限制對方權(quán)利，合同法為了糾正格式合同的弊端，規(guī)定了格式合同解釋的兩個基本原則：1、對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。

2、格式條款文本和非格式條款文本不一致的，應采用非格式條款。

中國文字含義豐富，對合同中關(guān)鍵字句常有多種解讀，依據(jù)合同法，我們可理直氣壯的對格式合同做出對自己有利而不利于提供者的解釋。

許多格式合同中留有空白條款以供合同雙方書寫特別商定的'條款，如武漢市商品房買賣合同最后就留用專用的空白條款，此條款最好自己親筆書寫，不可讓對方工作人員書寫，以避免給對方留下添加一些不合理要求的機會。

款的效力大于格式條款。

三、怎樣執(zhí)行合同?

法律的要義在于執(zhí)行，不能嚴格執(zhí)行的法律不是真正的法律，同理，不能嚴格執(zhí)行的合同，不是真正的合同，不僅不能給公司帶來利益，還有可能給公司造成損失。

因此，合同簽訂后，合同的履行關(guān)系到公司的根本利益。

公司最近有兩個銷售合同出現(xiàn)買方付款嚴重遲延的問題。

經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公司在合同履行方面確實存在一些應該改進的地方。

在這里不談產(chǎn)品，技術(shù)服務的質(zhì)量問題，因為這方面問題超過了法律的范圍，不是豐富法律知識，提高法律所素養(yǎng)所能夠解決的，這里著重談一下有關(guān)合同履行具體操作層面上的應注意的兩個基本問題。

(一)每一個合同應明確合同執(zhí)行負責人，要求合同執(zhí)行負責人熟悉合同條款悉，全面掌握合同履行的各方面的情況。

一個合同，特別是一個標的較大的合同，應明確具體的負責人，對外是合同的聯(lián)絡人，方便合同對方當事人聯(lián)系，對內(nèi)是合同履行責任人，便于事后問責。

許多外貿(mào)公司中都有一個專門的工作崗位叫做“合同跟單員”，其工作就是跟蹤外貿(mào)合同的執(zhí)行情況，及時向公司反饋合同執(zhí)行情況，合同出現(xiàn)的問題時，負責與公司內(nèi)部各部門和合同對方當事人溝通，力爭在最短的時間內(nèi)解決問題。

避免因合同履行負責人不清而使小問題拖延成麻煩。

合同原件交到公司法務保管前，合同執(zhí)行人或跟單人應保存合同復印件，確保了解，熟悉合同條款，如有疑問，及時與公司法務或其它部門溝通，合同執(zhí)行負責人嚴格按照合同要求督促合同雙方履行合同。

(二)收集、保存好與合同履行有關(guān)的所有資料。

每一個法律行為都應該有證據(jù)證明其成立，沒有證據(jù)證明的行為在法律上是沒有意義的，因為沒有人知道你到底做了還是沒做。

如果是上帝做法官，我們就可以不用保存證據(jù)了，因為全能的上帝了解一切。

合同履行是由一系列具體行為完成，如，發(fā)貨、收貨、驗貨、工程檢驗，相應的這些合同履行行為都要有相關(guān)證據(jù)證明，以明確合同雙方履行情況，這些證據(jù)表現(xiàn)形式有運輸單，驗貨單，維修證明，替換證明，合同變更書等，合同履行的各種資料有可能對我方有利，有可能對我方不利，兩方面的資料都應收集。

這樣公司才能全面了解合同的執(zhí)行情況。

不利的證據(jù)材料對我們公司來說也是寶貴的經(jīng)驗教訓，有利于我們改進工作方法，完善工作程序，提高產(chǎn)品質(zhì)量。

一般而言，在民事糾紛中，包括民事訴訟和仲裁，我們沒有提供不利于自己的證據(jù)的義務。

法諺云“不得強迫自證其罪。

以上兩點都是常識，大家都懂，但知易行難，經(jīng)驗表明大多數(shù)嚴重問題都是由于犯了常識性錯誤。

再次強調(diào)實屬無奈，而且我敢斷言公司今后還會出現(xiàn)以上兩個方面的問題。

世界是不完美的，人也是不完美的，締結(jié)的合同因人的原因或客觀世界的原因不可能全部得到履行。

不管你愿不愿意，你都要經(jīng)常面對合同違約的問題。

違約不完全像普通人理解的那樣，都是一種不正確，甚至可恥的行為，違約有時對當事人來說是一種理性的選擇，如：當合同履行成本高于違約責任時。

當守約方的損失得到補償時，守約方一般也不會強求違約方繼續(xù)履行合同。

損人而不利己的事，理性人是不會做的。

當事人締結(jié)合同最重要目的之一在于確定交易風險的承擔，以便有一個可預見的將來。

可以說：只要守約方的損失能夠得到充分的補償，違約行為對守約方來說是完全可以接受的。

違約責任的承擔方式、違約責任的范圍、實際損失的計算是合同法最重要的幾個必須了解的地方。

違約責任的承擔方式主要有實際履行和賠償損失，英美法系國家合同法以賠償損失為原則，以實際履行為例外，大陸法系(又稱羅馬法系，主要國家在歐洲大陸 ，如德、法、意等)國家以實際履行為原則以賠償損失為補充。

究其原因，一言以蔽之，理想主義和實用主義的交鋒結(jié)果。

我國合同法專家有的是學習大陸法系，有的是學習英美法系的，制定合同法時說好聽的是融合了兩大法系的優(yōu)點，說不好聽的是生搬硬套，前后沖突。

專家們坐而論道的多，實務研究的少啊!

違約責任的最終承擔方式都可以用金錢度量，在競爭充分的市場中，要求合同違約方實際履行的已越來越少了，直接給錢賠償損失多簡便，另外，與違約方繼續(xù)合作下去也要求守約方具有一定的勇氣。

現(xiàn)實中大半以上的合同糾紛的爭論焦點集中在違約損失的確定上，為了避免爭議，在簽訂合同時就對將來可能出現(xiàn)損失明確約定是未雨綢繆的明智之舉，像這樣約定將來的違約損失或違約責任的條款就是違約金條款。

合同中最常見的違約金條款有兩種，一種是違約金總額固定條款，如“甲方違約需向乙方支付違約金500萬元”。

這種條款的優(yōu)點是簡潔明了，缺點是違約金可能與實際損失嚴重不符。

另一種是固定違約金的計算方法條款，如“甲方違約遲延付款，每遲延一日須向乙支付遲延付款總額的1%的違約金”。

這種違約金條款經(jīng)常有一個最高限額，如“違約金總額不超過合同總金額的50%”。

違約金條款是合同核心條款之一，當事人可以任意制定違約金條款嗎?

根據(jù)契約自由原則，意味著只要當事人達成合意就可以對違約金任意規(guī)定，一個輕微的違約行為也可以約定巨額違約金(這種情況下有產(chǎn)生道德風險的可能，這里就不展開了)。

根據(jù)“公平正義”原則則要求違約金應該與實際損失相當。

“契約自由”，“公平正義”都是合同法的基本原則，原則與原則之間的沖突如何處理呢?我國合同法對以上兩個原則進行折衷，在堅持契約自由的同時，賦予合同當事人在違約金與實際損失差距過大時，有向法院或仲裁機構(gòu)請求增加或減少違約金的權(quán)利。

所以，實際上，違約金條款當事人不能完全自由約定。

或者說，法律不支持所有的違約金條款。

這可能就是唯物主義者的矛盾辯證統(tǒng)一了，我想，黨的領(lǐng)導是一定要懂辯證法的，這樣，不管出什么事都會游刃有余了。

實務中，當違約金高于或低于實際損失30%以上時，法官就可以認為違約金與實際損失差距過大(參見最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同若干問題的解釋)而有權(quán)增加或減少。

合同中沒有違約金條款，或出現(xiàn)違約金條款不能適用的情況，確定違約責任的大小就得依據(jù)守約方的實際損失。

實際損失包括直接損失和符合法律規(guī)定的間接損失，直接損失較好確定，包括守約方人身，財產(chǎn)的直接損失，難以確定的就是間接損失，符合法律規(guī)定的間接損失，對一般人來說就是文字游戲，不解決任何問題，因為，法律到底怎么規(guī)定不清楚。

如果實際損失因間接損失的無法確定而難以計算，一種計算守約方實際損失的方法就是：假設違約方?jīng)]有違約，合同履行完畢后，守約方可以獲得到的利益就是實際損失。

為了便于理解，請看下邊一個案例：

甲是一家貿(mào)易公司與乙簽訂鋼材買賣合同約定甲以5000元每噸向乙出售鋼材500噸，2009年7月22日交貨。

甲向丙鋼鐵公司訂購同型號鋼材500噸，4500元每噸，2009年7月10日交貨，沒有違約金條款。

因生產(chǎn)設備故障，丙不能按期交貨給甲，甲為了履行對乙的義務緊急向丁鋼鐵公司采購同型號鋼材500噸，價格5000元每噸。

本案爭論焦點：丙是否應該賠償甲的可得利益。

甲方理由：如果丙方履行合同，甲方就可以履行與乙方的合同，從而獲取2500000元的差價利益，所以甲的預期可得利益的損失完全由丙的違約行為造成，丙有賠償甲的可得利益的義務。

丙方的抗辯理由是：丙方并不知道甲方與乙方簽訂合同的內(nèi)容，因而不能給予賠償。

法院最終判決支持了甲的訴訟請求。

就這案例，最后來點提高，

查士丁尼《法學階梯》是一本經(jīng)典中的經(jīng)典法學教科書，是一本給“有志學習法律的青年們”編纂的法學教科書，書曰：“我們所適用的全部法律，或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的法律，或是關(guān)于訴訟的法律。

首先考察人，因為如果不了解作為法律的對象的人，就不可能很好地了解法律。

”

所有法律都必須回答這樣一個問題，既，法律的適用對象應該是一個什么樣的人?是一個品格高尚的人，還是個自私自利的人?是一個聰明人，還是一個普通智識的人?是一個有特定身份的人，還是一個一般人?現(xiàn)代公認的作為法律的適用對象“理性人”應該是智力，品行、都屬中等水平，一般情況下優(yōu)先考慮個人利益的人。

現(xiàn)在商業(yè)交往中，法人扮演了比自然人更重要的地位，“理性人”不僅僅是指自然人，還包括法人。

在法律無法清晰界定的情況下，法官只有依據(jù)心目中的理性人標準來自由裁量，來確定合同雙方的義務。

此時，法官人生經(jīng)驗，閱歷就決定最終的判決的合理性。

美國著名法學家，前聯(lián)邦最高大法官霍姆斯就認為：“法律不是邏輯，而是經(jīng)驗。

”

回到上述案例，法官認為：甲是一家貿(mào)易公司，理所當然的要依靠商品買進賣出的差價獲利，10%的差價也符合正常的商業(yè)慣例，雖然丙宣稱沒有預見到甲的損失，但，在正常情況下，“理性人”應當預見到甲方的損失，所以;法官依據(jù)合同法113條(以下是具體條文：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失)做出支持甲方訴訟請求的判決。

四、知識提高

人性存在弱點，大家對花哨，看上去高級的東西的喜歡要多過基本，樸實的東西。

下面就講一些個較高級的合同法知識滿足我們的“虛榮心”。

(一)在合同中規(guī)定對方程序性義務作為自己實體義務履行的先決條件。

法律專業(yè)人事與非專業(yè)人事的一個重要區(qū)別就是：非專業(yè)人事關(guān)注實體權(quán)利更勝于關(guān)注程序權(quán)利，法律專業(yè)人士關(guān)注程序權(quán)利更勝于實體權(quán)利，實體權(quán)利沒有正當程序去保證，只能是紙面上的權(quán)利。

憲法規(guī)定，我國的國家權(quán)利來自人民，事實上大家都知道國家權(quán)利來自誰!誰才是國家真正的“主人”。

你我的憲法權(quán)利沒有具體正當?shù)某绦蛉崿F(xiàn)，只能停留在紙面上了。

(二)故意制定表面上對我方有利實為無效的條款。

對合同一方來說，當然樂于看到合同有眾多的對自己有利的條款，因此，有經(jīng)驗的律師會在合同中加一些無關(guān)緊要的權(quán)利給對方，或制定一些看是有利于對方，實則無效的條款。

《仲裁法》生效以后，民商事爭議解決方式中，要么選擇仲裁，要么選擇訴訟，不能作或然的選擇。

訴訟是一種強制管轄，假若合同中沒有有效的仲裁條款，也沒有另外達成有效的仲裁協(xié)議，即使合同中沒有約定訴訟，當事人仍有權(quán)就該合同糾紛向人民法院起訴。

標準示范仲裁條款為：“因履行本合同所產(chǎn)生的或者與本合同有關(guān)的爭議，雙方友好協(xié)商解決，協(xié)商不成時，任何一方可以將該爭議提交×××仲裁委員會仲裁”。

合同理想的狀態(tài)是雙方權(quán)利義務平衡，合同雙方都可以從中得到合理的利益，雙方實質(zhì)權(quán)利義務不平等是造成合同履行爭議的重要原因之一，因此，在自己處于優(yōu)勢地位時，加重對方義務，在自己處于劣勢地位時，不堅持自己的基本合同權(quán)利，都是不值得稱贊的。

在許多合同開頭我們常常見到“依據(jù)合同法、依據(jù)建筑法，依據(jù)招標投標法合同雙方經(jīng)有好協(xié)商達成如下協(xié)議”的表述。

一般人的常常認為：凡是法律上有規(guī)定的都必須遵守，否則，合同當事人的約定可能因違法而無效，或受到法律的制裁。

相信絕大多數(shù)人包括一些對法律有所了解的人對上述看法會表示贊同，但實際上這個觀點是錯誤的。

法律是由許多法律規(guī)范組成，嚴格的來說，法律規(guī)范和法律條款是有區(qū)別的兩個概念，但對于非法律研究人事認識到一個具體的法條大致等同與一個法律規(guī)范就可以了。

法律規(guī)范可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，他們的劃分標準是：法律主體是否可以對法律規(guī)范選擇適用或更改。

這種分類方法讓我們認識到法律條文或法律規(guī)范并不都是強制性。

一般而言，公法領(lǐng)域的法律如刑法、刑事訴訟法的法律規(guī)范都是強制性規(guī)范，你不遵守就會受到法律的嚴厲制裁(假設所有的違法行為都會被發(fā)現(xiàn)和追究，堅定的馬克思主義者認為可能，現(xiàn)實中，當然這是不可能的)。

私法領(lǐng)域的法律如合同法、公司法的法律規(guī)范里就有許多任意性規(guī)定，特別是合同法，可以說任意性規(guī)范最多的法律就是合同法。

法諺云：“合同即法律”。

契約自由是整個私法領(lǐng)域的核心原則，當事人的合意只要沒有侵犯公共利益或第三人的合法權(quán)利都應受尊重，國家不能干涉。

在私法領(lǐng)域特別是合同領(lǐng)域我們應明確：適用法律的順序1、先適用法律的強制性規(guī)定，2、然后是當事人之間的約定，3、最后是法律的任意性規(guī)定。

合同法既然主要是任意性規(guī)定，并沒有強制適用的效力但為什么國家還要制定體系完備，條款眾多的相關(guān)法律法規(guī)，最高院也經(jīng)常發(fā)布數(shù)量眾多司法解釋呢?這主要是因為社會生活繁復，大家訂立合同時又較簡略，發(fā)生爭議時無法依據(jù)合同本身做出裁判，只能適用法律的任意性規(guī)定。

合同法中對各種類型化的合同如買賣合同、居間合同、運輸合同做了較詳細的規(guī)定，其目的在于彌補當事人在某個類型合同中約定不明或沒有約定的確定。

因此簽訂合同時，簽訂人應充分發(fā)揮“主觀能動性”，對合同法中的許多任意性規(guī)定進行大膽的突破，不受其限制。

引導語：《建設工程合同管理》結(jié)合建設工程合同管理的實際，介紹了建設工程合同管理的基本理論和方法。以下是小編整理的建設工程合同實務問答集錦，歡迎參考!

發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設的，應當認定合同有效。

發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。

同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：

(1)勞務作業(yè)承包人取得相應的勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準;

(3)承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

合同約定勞務作業(yè)承包人負責與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務分包。

建設工程施工合同的`承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為;發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。

施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。

前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。

當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外;沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。

工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定;沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。

主張工程價款調(diào)整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。

因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的，應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務的依據(jù)。

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

《解釋》中的"實際施工人"是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。

建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》妥善處理。

實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告;實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。

不具有資質(zhì)的實際施工人(掛靠施工人)掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(被掛靠人)，并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。

掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。

承包人依據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

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